关于对《最高人民法院〈关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定（征求意见稿）〉》的有关意见/何宁湘

关于对《最高人民法院〈关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定（征求意见稿）〉》的有关意见

四川成都精济律师事务所何宁湘律师

一、【“执行难”形成的实质原因】
　　自《民事诉讼法》公布实施至今天最高人民法院的司法解释《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定（征求意见稿）》的公布，是就最高人民法院于2004年1月15日公布《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定（征求意见稿）》之后，关于人民法院依法进行执行工作中的若干具体问题中的又一具体司法解释，由此可见，最高人民法院对依法执行，彻底从根本上解决“执行难”以及依法进行执行工作的决心。执行问题始终就是一个非常头痛之事，虽然最高人民法院着手解决与处理，还制作了宣传视听材料，但至今仍然是当事人头痛、代理律师头痛、认真执法的法官头痛之事，司法环境不好更加剧了这种状况。自最高人民法院抓了“司法为民”后，当事人不太怕打官司，但对于执行是否有保障没有信心，最高人民法院的《人民法院民事诉讼风险提示书》出台后，更这种仅存的侥幸心理的幻想彻底破灭。但愿，我们期待这两个《规定》正式出台能有所改善。对于“法院执行难”的成因主要在如下几个方面：
　　1、法院执行工作受到地方行政的严重干预：
　　我国法院不是国家法院，至少在实质上不是，而是地方法院，甚至可以说是地方政府的法院，而不是名副其实的“人民法院”，这是不可否认的。对于这点不能归责于法院，因为它是一个体制问题，虽然最高人民法院也作了一些努力采取必要的措施，比如说，1)、对某些案件划区域由某一法院管辖；2)、一审涉外民商案件均由省会城市的中级人民法院受理；3)、个别案件跨区域指定法院管辖等等，但对于从根本上改变的体制问题这些措施仍是十分苍白无力的。
　　2、法院内部的干预：
　　在这方面有人的干预、有带“长”字的法官的干预、有上级法院的干预。如何解决只能是法院自身来解决。
　　3、执行庭法官对具体执行案件的作为与不作为：
　　对于审理判决有问题案件，执行庭非常作为，执行非常积极，态度强硬，出动人员极多，效率十分高。而对于案件没有问题的执行，执行庭却基于诸多原因而不执行，不作为，不少执行案件，可执行财产是明摆着的，而却不执行。
　　4、执行工作无法抵抗社会或某方诉讼当事人的影响。
　　基于此上述原因，如果无法得到解决，再好的《规定》也不会得到较好的效果，往往是有令不行，有禁令而不止。鉴于此，对《规定》征求意见，提出意见只是形式上的，没有太大的实质意义。完全赞同最高人民法院院长肖扬所谈“从某种意义上讲，公正司法的关键在基层，树立形象的基点也在基层。基层人民法院与人民群众的联系最直接，人民群众对基层人民法院的工作最关注，对基层问题的反映也最具体。人民法院基层基础建设的效果如何，会在相当程度上直接影响人民群众对司法公正的信心，直接影响人民法院的公信度。”

二、【透过执行案例的看实质】
　　〖案例1〗律师承办一拖欠货款民诉案判决支付所欠货款9000元的执行代理，该基层法院执行庭CW法官独任执行，当天上午律师陪同该法官前往三个银行调查该被执行人的银行帐户，最后在第三家银行，经法官出具相关文书后，查到该被执行人帐户上有足够执行款额12000余元，但该法官却没有进行相应的执行，而是说下午再来... 下午律师前往银行时，该法官称该被执行人经营困难，只能执行5000元，余下4000元以后再执行。律师不敢因违法官意见而造成法院今后执行的不作为，只好作罢。
　　透析：本案例存在：1、执行法官一人前往办案；2、本应立即执行的而不执行，却要下午再来；3、本来帐户上有可执行的款额，但法官却不一次执行完，其实大家都心知肚明，其中必有猫腻。

　　〖案例2〗一中级法院审结一借款合同纠纷案，审结后，银行申请该法院执行。该案在借款之时，借款人与银行将借款人一经银行特设的审计评估机构评估为420万元的建筑物作抵押，借款200万元。而法院在执行时，理应根据借款合同的约定执行、拍卖该建筑物，但法院却查封了被执行人的一个正在经营中的酒店的第某层全层，并限期支付款项，否则执行查封建筑楼层。
　　透析：本案例存在：1、法院的查封诉讼案件以外的财产，按规定应当查封与该案相关的财产，即原抵押物，而不能选择财产。本执行案表现出明显的不公与违法。

　　〖案例3〗一基层法院执行庭执行一拖欠货款纠纷案件时，将被执行人（公民）父亲的工厂的机器设备进行查封。在执行时，被执行人正好在其父亲工厂打工，对此执行感到非常意外及茫然。意外的是：被执行人却向执行申请人（原告）进过货，但并不欠其货款。其次，该法院的开庭、审判他不知晓任何情况，没有收到任何法律文书，也没有收到民事判决书。茫然的是，自己所进货用于他处并非用于其父工厂，即使自己欠款，也不能查封父亲工厂的设备。立即向该法院审监庭反映，但未被理睬；后又向同级同区人民检察院投诉，也未被理睬。
　　透析：1、本案着实存在一个执行中的普遍问题，即未执行与案件相关财产的违法执行。2、该执行人员的意图很清楚，即迫使被执行人就范。3、对于违法执行，我国法律没有有效的制约手段，至少说没有百姓可依据对抗执法违法行为的有效救济措施。

　　〖案例4〗2004年4月20日，江西省赣县法院执行局因陈某与朱某债务纠纷一案执行的需要，到江西移动有限责任公司赣县分公司调取被执行人的电话通话记录，移动赣县分公司以电信条例第六十六条之规定为由，拒绝协助调查。

　　〖案例5〗2003年，某县人民法院在执行一起行政诉讼案件时，因该县移动通信营业部拒绝提供某通信用户的电话详单，对该营业部处以3万元罚款。而根据电信条例和湖南省通信条例，移动通信公司有义务保护用户的通信自由和通信秘密。2003年11月6日，有关当事人请求省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。2004年5月17日，湖南省人大法工委、省法院、省监察厅、省通信管理局召开座谈会，省人大法工委通报了全国人大法工委有关法律问题的交换意见：用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。
　　湖南省人大常委会法工委认为，公民通信自由和通信秘密是宪法赋予的基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情况，即因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关和检察机关依法检查外，任何组织和个人不得以任何理由对电信内容进行检查。民事诉讼法第六十五条规定中的有关单位和个人，主要是指与案件有关的单位和个人，与宪法第四十条并不矛盾。人民法院依照民事诉讼法调查取证，不得超出法定的范围，应符合宪法的规定，不侵犯公民的基本权利。在省、市人大常委会有关机构的依法监督下，相关法院退还了５起纠纷的罚款并予以赔礼道歉。
　　透析：在案例4、案例5实质上反映的是一个“即如何依法执行，而不是任意利用手中权利来做执行”的问题。寻找被执行人必竟不是直接执行内容，况且最高人民法院已公布了《人民法院民事诉讼风险提示书》已将执行风险完全归于执行申请人，因此使用人民法院的职权进行的寻人调查，不能对抗《电信条例》。
　　为了从根本上解决“执行难”，人民法院必须严格执法：1、对于法院依照《民事诉讼法》在调查取证以及进行执行时，对象应当被执行人，而不其他人或单位。当法院执行机构人员为寻找被执行人的调查，他人或单位可以协助，也可拒绝。2、对于司法机关在侦破刑事案件中寻找嫌疑人的调查，其他人与单位不得拒绝。3、法院在民商案件执行中，以刑事案件为名义进行执行调查的，应当追究法律责任。
　　注：案例4、案例5资料来源——中国法院网《法院调取当事人通话记录是否违宪》

三、【对《规定》部分条款的具体意见】
　　1、第二条1款对于权属未确定，而被执行人占有、使用的、利用的财产，不能视为被执行人所有，未能确认权属的不能查封、扣押、冻结。
　　2、第二条1款对于登记在被执行人名下的财产，不能视为被执行人所有，但可以查封、扣押、冻结，待权属确认无其他所有人共有的，可以执行。
　　3、第二条2款《意见稿》极不可取。
　　4、第二条3款《意见稿》的规定，非常勉强。

　　5、第五条《意见稿》使法律尤其在执行时有了人性，但第（二）项规定的低保三个月太短太少，应当为六个月比较适度，与全条的人性保持一致。

　　6、第七条 “查封、扣押动产的，由执行法院实施占有。”建议修改为“查封、扣押动产的，由执行法院实施占有，但法院不得使用与挪用。”。

　　7、第八条1款 “同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管”建议修改为“同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管，法院应当出具证照保管文书”。

　　8、第十五条1款增加：(五) 被执行人、相关人的意见。

　　9、第二十四条执行中的轮侯查封、冻结制度不可取。

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