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浅谈工商机关对知识产权的保护/田 凯

时间:2024-06-30 16:53:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9517
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浅谈工商机关对知识产权的保护

山东蓬莱市工商局 田 凯

在市场经济条件下,政府主要承担宏观调控和裁判员的角色,其所隶属的监督检查部门是依法对不正当竞争行为进行监督管理和行政执法的行政机关。《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”由此可见,工商行政管理部门对社会主义市场经济秩序的维护负有主要职责,在保护知识产权方面,责任重大。
一、 知识产权工商行政执法保护的重要性
知识产权是智力活动在工业、科学、文学和艺术领域所产生的合法权利。它通常包括:1、版权和相关权利;2、商标;3、地理标志;4、工业设计;5、专利;6、集成电路布图设计;7、商业秘密。在当今市场经济条件下,“科技是第一生产力”,随着经济全球化的进一步发展,知识产权日益成为企业生存发展,克敌制胜的工具和利器。通过工商行政执法保护知识产权,也就等于保护了先进的生产力,能极大的促进市场经济的建设和繁荣。
二、 知识产权工商行政执法保护的内容
根据职权法定的原则,工商行政管理部门在现阶段,可以依法保护的知识产权主要有:商业标记、专利权、著作权、商业秘密等。具体而言,主要有以下情形。
(一)商标
商标是指生产经营者或者服务提供者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务上采取的,用以区别商品或者服务来源的,由文字、图形、字母、数字、三维标识或颜色组合,以及上述各种要素组合构成的,具有显著特征的标志。商标具有知识产权所具有的人身权和财产权于一体的显著特性,尤其是驰名商标,本身就是质量和信誉的证明,是一笔巨大的无形资产。
(二)地理标志
地理标志是标示某商品来源于某地区,并且该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志,是知识产权法律制度的重要内容。《中华人民共和国农业法》第二十三条规定:“符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律法规的规定申请使用农产品地理标志。”《中华人民共和国商标法》规定,地理标志可以通过申请注册证明商标或集体商标进行保护。
地理标志既是产地标志,也是质量标志,更是一种知识产权。伴随我国市场经济的快速发展,人们越来越多地认识到,地理标志和商标一样,都是推动经济发展的重要工具。
(三)知名商品特有的名称、包装和装潢
知名商品特有的名称、包装和装潢具有特定的含义,根据国家工商局的解释,知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。特有是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。
包装装潢具有装饰美化作用以及融入其中的创造性智力劳动的特点,一般将其分为两类,即普通的包装装潢和特有的包装装潢。普通的包装装潢因为缺乏创造性的智力投入,公众可以自由使用。特有的包装装潢正好相反,相关法律对这种创造性智力劳动成果所生利益明确予以保护。因此,不能为公众所自由使用。我国民法以及知识产权特别法所要保护的正是这种创造性智力劳动成果,并赋予其相应的民事权利。
商品的包装装潢,是消费者选择商品时的第一感觉,吸引消费者的注意力,影响消费者的选择,进而影响企业的市场份额。知名商品特有的名称、包装和装潢,他人之所以想法设法地去仿冒,其目的就在于鱼目混珠,使人将其商品误认为是他人的商品,或者对其商品的来源产生误解或混淆,从而借用他人的竞争优势,行销自己的商品,以搭个便车。这种行为显然是侵占他人商业成果的行为。
(四)外观专利
外观专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的设计。当商品的外部设计(形状及装潢),获得专利权时,也构成《专利法》的保护对象,其实质是“知名商品特有的名称、包装和装潢”的一种特殊情形。
(五)厂名
厂名,也称企业名称或商号,是经营者之间相互区别的代号,须经国家工商行政管理部门依法核准,方取得合法的使用资格。
企业名称或者姓名包括法人的名称,自然人的姓名,以及个体工商户、个人合伙的名称(字号)。
擅自使用他人的企业名称或者姓名,是种不正当竞争行为,假冒行为。
(六)声誉、信誉
商品或者服务要想在市场上立得住脚,就需要依靠其在市场上的声誉、信誉。可以说,市场信誉是经营者的生命线。采取捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的商业诋毁行为,是种严重的违法行为。
(七)商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它是经营者搏击市场大潮的双桨,是使自己立于不败之地的秘密武器。
(八)计算机软件、域名、网络标记
计算机软件、域名、网络标记,是电子时代、网络时代知识产权的新的种类。对其予以高度的重视,加强保护,有利于科技创新,有利于经济的快速发展,有利于提高我国的国际竞争力。
三、 知识产权工商行政执法保护的措施
工商行政管理部门对知识产权的保护,一方面是对其予以登记(核准或注册),另一方面是对侵害知识产权的行为予以查处。查处生产经营领域内的行政违法行为,是工商行政执法的主要工作内容。非法侵害知识产权,从广义上讲是种不正当竞争行为。查处不正当竞争行为,保护知识产权所有人的合法权利,工商行政管理部门依法可以行使下列职权:
(一) 登记注册
如《企业名称登记管理规定》第4条第1款,“企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记主管机关核准或者驳回企业名称登记申请,监督管理企业名称使用,保护企业名称专用权。”《商标法》第2条第1款,“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”。
(二) 监督检查
如《反不正当竞争法》第16条,“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为,可以进行监督检查。”《广告法》第6条,“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”
(三) 责令改正
如《行政处罚法》第23条,“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
(四) 登记保存
如《行政处罚法》第37条第2款,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
(五) 查封扣押
如《产品质量法》第18条第1款第4项,“对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具,予以查封或者扣押。” 《商标法》第55条第1款第4项,“检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。”
(六) 行政处罚
如《反不正当竞争法》第21条,“经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标
志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。 经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 第25条,“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
《产品质量法》第53条,“伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违 法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以 下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。”
《商标法》第53条,“……工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。……”
(七) 犯罪移送
对侵犯知识产权构成犯罪的,工商行政管理部门应当依据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案的规定》和最高人民检察院公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,移送司法机关,追究其刑事责任。例如《商标法》第54条,“对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。”
四、 知识产权工商行政执法保护应注意的问题
论民事诉讼中法院与当事人的相互关系

钟 黎 明


当前,随着以法治国的不断推进,司法制度改革的不断深入,我国的民事审判制度也正处于从传统的职权主义向更具有对抗性质的当事人主义过渡。如何认识民事诉讼中法院与当事人的相互关系,关系到我国民事诉讼模式的定位和当事人诉权与法院审判权的正确配置与行使。为此,本文就这个问题做一些探讨。
一、当事人主义诉讼模式中法院与当事人的关系
社会生活中,人与人之间难免要发生纠纷。人们之间的这些涉及权利义务的民事纠纷,有很多是需要通过法院的司法程序来解决的。其基本的运作方式为,一方当事人提起民事诉讼请求,对方当事人进行防御,由独立于双方的裁判机关——法院予以审理,并做出裁判。由此便产生了法院行使审判权与诉讼当事人行使诉权之间的相互关系。由于解决纠纷的诉讼体制的不同法院与当事人之间所处的地位和关系也相应有所不同。当今世界上最具代表性的民事诉体制不外乎以英美法系和大陆法系为代表的民事诉讼体制。英美法系诉讼体制实行的是当事人主义诉讼模式,在这个模式中,法院处于相对消极被动的地位,诉讼程序由双方当事人推动,当事人在民事诉讼法律关系中处于主导地位。具有程序公正、对抗性强,但程序繁琐,效率较低的特点。大陆法系诉讼体制实行的是职权主义,在这个诉讼模式中,法院处于主导地位,积极主动地控制诉讼进程,当事人处于被支配地位。具有司法效率高,但程序的公正性、对抗性不够的特点。现在国际上,职权主义和当事人主义两种诉讼模式相互吸收借鉴,已成为当代大陆法系和英美法系各自司法改革的趋势。我国也不应例外,在民事诉讼模式中不断吸收两大法系优点与长处,逐步从现行的职权主义诉讼模式转换到当事人主义的诉讼模式上来。因此,正确认识并准确定位法院与当事之间的相互关系,就成为建立当事人主义诉讼模式的核心内容,以及诉权与审判权的正确配置。笔者认为,在当事人主义诉讼模式中,法院与当事人的诉讼主体地位是平等的,当事人不应居于从属地位,这是市场经济和法制民主化所要求的平等观念和精神在民事诉讼法律关系中的必然反映。平等不是等同。主体地位平等,并不否定在诉讼的某一阶段,某一层面上谁占主导地位的问题。当事人在行使辩论权、处分权时,实际决定着推进诉讼进程的作用,在这个方面当事人居主导地位。法院应尊重当事人的诉讼权利,保证他们充分有效地参与到诉讼中来,成为自己实体利益乃至自己命运的决定者和控制者。同时,法院在诉讼中享有诉讼指挥权,裁判权,在审理裁判案件方面居主导地位,当事人也要服从法院的裁判,尊重法院的司法权威。诉讼中的主导地位实质上就是诉权与审判权的分工不同而已,是由诉权与审判权的配置和诉讼的某一层面或某一阶段所决定的。从法院与当事人权属配置来看,法院与当事人之间相互关系,实质上也是诉权与审判权的关系。两种权属的配置,是由民事诉讼法律关系中的辩论原则、处分原则、中立原则来体现的。这两种不同权属的配置和行使,决定了法院与当事人关系是一种互相沟通,彼此交流信息的双向互动的关系。当事人按照辩论原则、处分原则向法院提出主张和证据,法院围绕当事人的主张,按照中立原则,行使释明权、裁判权,使诉讼法律关系不因当事人的对抗而混乱,也不因法院行使职权而遭破坏,保证诉讼在当事人的平等对抗和当事人与法院的平等“交流”信息渠道的畅通,形成法院与当事人相互尊重,相互配合、相互协作的诉讼法律关系。
二、规范法院与当事人关系的原则
法院与当事人地位平等关系是确立辩论原则,处分原则、中立原则的基础和前提条件,辩论原则、处分原则、中立原则是民诉法权利配置的体现,因而又是调整法院与当事人相互关系的制度保障和规范。
1、辩论原则是民事诉讼中规范法院与当事人关系最基本的原则。
所谓辩论原则(又称辩论主义),一般是指只有当事人在诉讼中所提出的事实,并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度。我国的民事诉讼法辩论原则的内容包括:当事人享有在诉讼中进行辩论的权利;当事人可以对争议的实体问题和程序问题,以及适用法律问题进行辩论;当事人可以通过言辞或书面形式进行辩论;当事人的辩论权贯穿于民事诉讼程序的全过程。这种权利配置的不足之处,就是对法院的审判权缺少约束力。法院可以在当事人的辩论内容外自行收集证据对事实采取职权探知方式,至使当事人辩论流于形式,成为一种摆设。笔者认为应当改变这种状况,在辩论原则中增加对法院审判权的约束性内容:(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据。也就是说,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的事实依据;(2)当事人之间没争议的事实及当事人自认的事实,法院不得对此作出相反的认定。而应以当事人意思主张,既无争议的事实或自认事实作为案件裁判的基础。在这个意义上讲、法院直接受到当事人诉讼行为的约束;(3)法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。换句话说,法院认定事实所需要证据也只能由当事人提出,法院不能依照职权收集、调查证据。最高人民法院颁发的《民事诉讼证据的若干规定》一定程度上体现了约束性的内容。
有了这三个方面的内容,辩论原则也可称约束性辩论原则,其功能是:第一,明晰了法院与当事人之间的职责权限。既由当事人主张事实,并提供证据加以说明;法院则对当事人主张的事实和证据进行核实和加以认定。第二,可以避免法院在认定事实方面或调查取证方面,对当事人造成“审判突袭”,压缩了法院行使审判权的恣意行为。第三,当事人获得了充分、平等参与诉讼的机会和自由支配诉讼主张和实体权利,促成了法院中立地位的形成。因此,辩论原则成为规范法院与当事人关系的基本原则,为当事人提供了可靠的程序保障。
2、处分原则是法院充分尊重当事人处分权的重要原则。
所谓处分原则,是指在民事诉讼中,当事人有权根据自己的意思,就自己与他人之间发生的民事纠纷自由地支配、决定自己实体权利和诉讼权利。处分权原则是调整法院与当事人诉讼关系的又一基本原则,它要求法院在行使审判权时必须尊重当事人的实体权利和诉讼权利。其法理思想,来源于“公权”对“私权”的尊重。既属于当事人处分私权领域内的事务,法院审判权不得介入,必须对当事人处分权的行使给予充分的尊重,这也是民法保障的民事权利意思自治原则在民事诉讼领域的反映。
我国民诉法第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。这是我国民事诉讼处分原则的法律依据。按照我国民诉法的相关规定和理论上的认识,处分原则包括以下内容:一是诉讼程序的开始和终结原则上由当事人决定;二是当事人对救济方式及范围有一定的决定权;三是一般情况下,当事人可以在诉讼中变更、追加、放弃诉讼请求和提起反诉,也可以自行和解或在法院主持下进行调解。但是,也反映出当事人的处分权受到法院审判权的干预过度,未对当事人的意愿充分尊重,其权利配置具有职权主义的特征:第一,当事人在诉讼中未主张的事实权利,法院可以依职权认定;第二,当事人未起诉的被告或第三人,法院可以用职权追加;第三,诉讼程序的结束法院有权决定是否准予(如撤诉);第四,法院可以不经当事人同意而自行启动诉讼程序(如再审程序)。由此可以看出,当事人的处分权未对法院的审判权形成真正意义上的制约的关系。笔者认为,我国现行民诉法的处分原则,不符合现代民事诉讼的基本原理,应当“正本清源”,强化当事人的处分权。(1)民事诉讼程序的启动和终结应以原告起诉为原则。坚持“不告不理”、“没有原告就没有诉讼”的法理,取消法院以职权启动审判监督的再审程序;(2)当事人可以依据自己的意思终结诉讼程序;(3)审判对象及诉讼标的确立,原则上受原告意思的支配。法院判决不能超过当事人的请求数量(但可以少于请求数量);(4)当事人有权选择相对的诉讼当事人(被告、第三人),禁止法院不经当事人同意,以职权追加其它当事人(被告、第三人)的做法。这样才能恢复处分原则本来面目,起到对法院审判权的限制,实现法院对当事人处分权的充分尊重。另处要说明的是,在当事人行使处分权会导致另一方当事人权利受损的情况时,也不应由法院主动干予,法院可通过行使释明权,让双方当事人就处分事项进行辩论,以调整他们之间的权利平衡。比如原告撤诉时,如未开庭审理,法院不应干予。如果已开庭审理,法院应就此征求被告方意见,看被告是否同意撤诉或提起反诉,法院不能代其为之。撤诉经过辩论,仍然是以当事人的意思为基础,与法院自己认为撤诉不当,主动干予不准撤诉有着本质的区别。前者是当事主义、后者是职权主义。
3、中立原则是维护辩论原则和处分原则的程序保障。
中立原则也可称作法官中立原则,是指法院(法官)在案件审理程序中处于相对消极被动的中间地位。中立原则是现代民事诉讼程序的基本原则,是程序公正的核心内容。它表明在民事诉讼中,法官与双方当事人保持同等的司法距离,对案件审理保持客观和超然的态度。否则,会导致当事人对裁判结果和程序公正性产生质疑,所以“中立是裁判的生命”。中立原则要求法官象竞技场上的裁判员一样,始终保持相对被动和消极,让参赛运动员按既定的游戏规则竞赛。中立原则的具体内容表现在:(1)使双方当事人有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张,并能针对对方的事实主张进行攻击和防御;(2)当事人双方主导并控制证据提出和事实调查过程。他们可以充分而富有意义地参与到裁判制作过程中来,可以最大限度地影响裁判结果,裁判者在制作裁判时,将各方观点均考虑在内;(3)裁判者的中立性决定了裁判者同争议的事实和利益没有关联性。正如法谚所说“一个人不能在自己的案件中当法官,因为它不能既做法官又做当事人”,既当裁判员又当运动员;(4)中立性决定了裁判者不得对任何一方当事人存有歧视、偏见或偏爱,平等保护和对待当事人的诉讼地位;(5)裁判者不应当是与当事人对立的,凌驾于当事人之上的主宰。相反,裁判者必须认真听取和吸纳来自当事人的陈述,给予当事人合理的对话机会,并受当事人主张和举证的限制。总之,中立原则的作用就是要通过保证当事人有效参与诉讼程序,保障当事人充分行使辩论权和处分权,限制审判权滥用,消除裁判者的恣意,实现程序公正的目标。中立原则还要求法院在审理案件时,做到形式上的公正。一是开庭前公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点等有关信息,以便公众旁听。二是除法律规定的不公开审理的案件外,一律公开审理案件,并允许公众旁听审理案件全过程。三是不论案件是否公开审理,判决都必须公开宣判。
中立原则要求法院处于消极地位,但这种消极地位是相对的。消极并不意味着法院完全或根本不参与程序活动,对程序过程无所作为,而是适时运用诉讼程序指挥权,有效地推动审判进程。诉讼程序指挥权,是指法律规定或许可法院(法官)为迅速、公平切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的权力,属于审判权的有机组成部分。但指挥权的行使必须是在中立原则的框架内进行,目的仍然是保障当事人辩论权和处分权的正确充分行使。
三、释明权:促进法院与当事人良性互动的有效手段
辩论原则和处分原则所体现的是当事人主义精神,中立原则又使法院处于相对消极的地位,这容易造成诉讼拖延和增加诉讼成本。于是,释明权就成了沟通法院与当事人诉讼关系不可缺少的手段。正确行使释明权,可以弥补辩论原则功能的不足,有效促进法院与当事人之间的良性互动,对协助当事人通过辩论弄清案情,实现诉讼请求有着十分重要的作用。
1、释明权的概念及来源。释明权又称阐明权。源自于德国诉讼法的有关规定,它是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷,法院通过发问当事人的方式,以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。“释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利”。从发问权的角度来讲,它应是来源于职权主义或纠问式诉讼体制。在职权主义诉讼模式下,法院(法官)不受当事人意思的拘束,可以依职权采取各种措施以探知案件的事实真象,发问权是其应有的含意。司法改革要求从传统的职权主义过渡到更具对抗性质的当事人主义,但不是彻底地抛弃职权主义,在这个意义上,释明权是当事人主义吸收了职权主义积极作用的产物。我国现行的民事诉讼法对释明权没有明确的规定,但每个案件中均有法官行使释明权的痕迹。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条,第八条二款、第三十五条的规定,表明我国民事审判的司法实务中,适用释明权已有了合法的依据。
2、释明权的性质。释明权到底是权利还是义务,法学界一直存在着争论,主要有“权利说”、“义务说”、“责任说”之分。其权利也好、义务也罢、责任也可,实质内容没有多大的变化,只不过是观察问题的角度不同而已。权利说主要是从法院行使审判权的角度出发,认为释明权就是指挥庭审进程,行使庭审管理的一个具体职权。义务说主要是从当事人主义的角度出发,认为释明权是对辩论原则的一种补充,是法院尊重当事人意思和自由处分实体权利的一种表现,法院不行使释明权当事人可以上诉,因此是法院的一项义务。责任说采取的是折衷主义的立场,认为释明权既是权利,又是义务。笔者认为采用权利说,更符合释明权的本质。第一,释明权由法官主动行使,具有主动性。因为法官发现当事人的主张及陈述的意思不明确,不充分、不适当的情况下,就要主动采取发问、提醒、解释的方法,去启发当事人澄清、补充、排除、更正有关的模糊问题。这是法官的积极行为,而不是应当事人请求而为的消极行为。因为当事人如发现自己有模糊问题,定会自己澄清,而不是坐等法官帮忙。若法官未发现问题,当事人岂不是“自食其果”。如果当事人请求法官解释某个法律问题,法官也要看是否属于自己的职权范围内的事,是否有违中立原则,而决定是否采纳当事人的请求。第二,释明权是提问权,法官提问具有强制性,当事人必须回答,否则会产生对其不利的法律后果。第三,释明权只能由法官行使,权利主体具有排它性。双方当事人之间的发问或向法官的解释或请求,是辩论权、陈述权、请求权而不是释明权。因此,采用权利说,有利于促进当事人积极行使辩论权和处分权,克服其坐等法院释明的依赖思想,减少其以法院未履行释明义务而提起的上诉。因为法院只能在当事人主张和自由处分的范围内行使释明权,因当事人未主张的事实而败诉的,不能成为法院不行使或不正当行使释明权而提起上诉的理由。过多地指望法官行使释明权使自己获得诉讼上的优势,必然会对法官在审判上的中立地位造成尖锐的冲突。
3、释明权的作用。一是法院确认案件真实的有效手段。“法院没有义务发现真实、法院的职责是确认真实”(张卫平《人民法院报》2004年3月9日第三版《被二审改判是不是错案》)。按照辩论原则的分工,当事人提供案件事实以及证明其为真实的证据,法院适用法律和对案件真实(被证据证了的事实)进行确认,并将其作为裁判的基础。二是防止审判突袭的重要手段。辩论原则的功能之一,就是防止当事人之间的突袭,但对法院裁判行为的突袭(适用法律、认定事实等),当事人往往束手无策。而释明权的行使,正好弥补辩论原则功能上的不足。在可能发生审判突袭的场合,法院及时行使释明权,向当事人公开心证或阐明法律见解,当事人便可能及时进行相关更正和补充,从而有效地防止突袭裁判的发生。三是纠正当事人权利失衡的必要手段。诉讼中,因多种原因,当事人的请求或主张不明确、不充分、不妥当,甚至错误的情形都大有存在。为了使当事人不至于因自身的法律知识欠缺或诉讼技能缺乏而遭致不利判决,在当事人不能通过代理律师帮助而权利失衡的情况下,法官不能袖手旁观,而应积极主动地适用释明权,让当事人纠正自己的失误。四是提高当事人的诉讼参与度,使他们有机会依照自己的意思进行权利处分,形成对案件结果的实质影响。
4、释明权的范围和限制。根据辩论原则、处分原则、中立原则的精神,释明权的范围应限制在一定的范围以内:(1)当事人声明有不明确的,应予释明;(2)对当事人的不当声明,应通过释明加以消除;(3)诉讼资料不充分时,可以通过释明令其补充;(4)通过释明使当事人提供新的诉讼资料。(5)行使释明权应受到以下限制:第一,释明权一般是对法律关系的释明,而不能扩大到对具体事实的释明。对事实的释明(陈述)应是当事人自己的责任。法院不能“越俎代庖”,去代替当事人本人的陈述。第二,不能违背中立原则。因为超过当事人“主张过的事实和证据”这个前提行使释明权,将导致诉讼结果的不可逆转,让当事人永远失去救济的可能。如当事人双方均未主张诉讼时效期间已过的一个债权纠纷案件中,法院如主动提出时效期间已过,将直接导致一方当事人败诉。即使其以释明权行使不当为由提出上诉,这时另一方当事人必定会以“已过诉讼时效”事实提出抗辩,二审也不可能不顾“事实”而改判。如果发回重审,其结果仍然会是“时效已过”方败诉。这显然违反了辩论原则、处分原则和中立原则。因此,现行民诉法司法解释规定,法院可主动援引诉讼时效制度应当废止。第三,当事人对释明权有提出异议的权利,以防止审判权对其民事权利的侵害和不当干涉。



参考文献:
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企业会计准则——基本准则(2006年)

财政部


  中华人民共和国财政部令第33号

  根据《国务院关于<企业财务通则>、<企业会计准则>的批复》(国函〔1992〕178号)的规定,财政部对《企业会计准则》(财政部令第5号)进行了修订,修订后的《企业会计准则——基本准则》已经部务会议讨论通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。

 
            二○○六年二月十五日

  第一章 总  则

  第一条 为了规范企业会计确认、计量和报告行为,保证会计信息质量,根据《中华人民共和国会计法》和其他有关法律、行政法规,制定本准则。
  第二条 本准则适用于在中华人民共和国境内设立的企业(包括公司,下同)。
  第三条 企业会计准则包括基本准则和具体准则,具体准则的制定应当遵循本准则。
  第四条 企业应当编制财务会计报告(又称财务报告,下同)。财务会计报告的目标是向财务会计报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的会计信息,反映企业管理层受托责任履行情况,有助于财务会计报告使用者作出经济决策。
  财务会计报告使用者包括投资者、债权人、政府及其有关部门和社会公众等。
  第五条 企业应当对其本身发生的交易或者事项进行会计确认、计量和报告。
  第六条 企业会计确认、计量和报告应当以持续经营为前提。
  第七条 企业应当划分会计期间,分期结算账目和编制财务会计报告。
  会计期间分为年度和中期。中期是指短于一个完整的会计年度的报告期间。
  第八条 企业会计应当以货币计量。
  第九条 企业应当以权责发生制为基础进行会计确认、计量和报告。
  第十条 企业应当按照交易或者事项的经济特征确定会计要素。会计要素包括资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润。
  第十一条 企业应当采用借贷记账法记账。

第二章 会计信息质量要求

  第十二条 企业应当以实际发生的交易或者事项为依据进行会计确认、计量和报告,如实反映符合确认和计量要求的各项会计要素及其他相关信息,保证会计信息真实可靠、内容完整。
  第十三条 企业提供的会计信息应当与财务会计报告使用者的经济决策需要相关,有助于财务会计报告使用者对企业过去、现在或者未来的情况作出评价或者预测。
  第十四条 企业提供的会计信息应当清晰明了,便于财务会计报告使用者理解和使用。
  第十五条 企业提供的会计信息应当具有可比性。
  同一企业不同时期发生的相同或者相似的交易或者事项,应当采用一致的会计政策,不得随意变更。确需变更的,应当在附注中说明。
  不同企业发生的相同或者相似的交易或者事项,应当采用规定的会计政策,确保会计信息口径一致、相互可比。
  第十六条 企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告,不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。
  第十七条 企业提供的会计信息应当反映与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的所有重要交易或者事项。
  第十八条 企业对交易或者事项进行会计确认、计量和报告应当保持应有的谨慎,不应高估资产或者收益、低估负债或者费用。
  第十九条 企业对于已经发生的交易或者事项,应当及时进行会计确认、计量和报告,不得提前或者延后。

第三章 资  产

  第二十条 资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。
  前款所指的企业过去的交易或者事项包括购买、生产、建造行为或其他交易或者事项。预期在未来发生的交易或者事项不形成资产。
  由企业拥有或者控制,是指企业享有某项资源的所有权,或者虽然不享有某项资源的所有权,但该资源能被企业所控制。
  预期会给企业带来经济利益,是指直接或者间接导致现金和现金等价物流入企业的潜力。
  第二十一条 符合本准则第二十条规定的资产定义的资源,在同时满足以下条件时,确认为资产:
  (一)与该资源有关的经济利益很可能流入企业;
  (二)该资源的成本或者价值能够可靠地计量。
  第二十二条 符合资产定义和资产确认条件的项目,应当列入资产负债表;符合资产定义、但不符合资产确认条件的项目,不应当列入资产负债表。

第四章 负  债

  第二十三条 负债是指企业过去的交易或者事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务。
  现时义务是指企业在现行条件下已承担的义务。未来发生的交易或者事项形成的义务,不属于现时义务,不应当确认为负债。
  第二十四条 符合本准则第二十三条规定的负债定义的义务,在同时满足以下条件时,确认为负债:
  (一)与该义务有关的经济利益很可能流出企业;
  (二)未来流出的经济利益的金额能够可靠地计量。
  第二十五条 符合负债定义和负债确认条件的项目,应当列入资产负债表;符合负债定义、但不符合负债确认条件的项目,不应当列入资产负债表。

第五章 所有者权益

  第二十六条 所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。
  公司的所有者权益又称为股东权益。
  第二十七条 所有者权益的来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等。
  直接计入所有者权益的利得和损失,是指不应计入当期损益、会导致所有者权益发生增减变动的、与所有者投入资本或者向所有者分配利润无关的利得或者损失。
  利得是指由企业非日常活动所形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的流入。
  损失是指由企业非日常活动所发生的、会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的流出。
  第二十八条 所有者权益金额取决于资产和负债的计量。
  第二十九条 所有者权益项目应当列入资产负债表。

第六章 收  入

  第三十条 收入是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入。
  第三十一条 收入只有在经济利益很可能流入从而导致企业资产增加或者负债减少、且经济利益的流入额能够可靠计量时才能予以确认。
  第三十二条 符合收入定义和收入确认条件的项目,应当列入利润表。

第七章 费  用

  第三十三条 费用是指企业在日常活动中发生的、会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的总流出。
  第三十四条 费用只有在经济利益很可能流出从而导致企业资产减少或者负债增加、且经济利益的流出额能够可靠计量时才能予以确认。
  第三十五条 企业为生产产品、提供劳务等发生的可归属于产品成本、劳务成本等的费用,应当在确认产品销售收入、劳务收入等时,将已销售产品、已提供劳务的成本等计入当期损益。
  企业发生的支出不产生经济利益的,或者即使能够产生经济利益但不符合或者不再符合资产确认条件的,应当在发生时确认为费用,计入当期损益。
  企业发生的交易或者事项导致其承担了一项负债而又不确认为一项资产的,应当在发生时确认为费用,计入当期损益。
  第三十六条 符合费用定义和费用确认条件的项目,应当列入利润表。

第八章 利  润

  第三十七条 利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等。
  第三十八条 直接计入当期利润的利得和损失,是指应当计入当期损益、会导致所有者权益发生增减变动的、与所有者投入资本或者向所有者分配利润无关的利得或者损失。
  第三十九条 利润金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量。
  第四十条 利润项目应当列入利润表。

第九章 会计计量

  第四十一条 企业在将符合确认条件的会计要素登记入账并列报于会计报表及其附注(又称财务报表,下同)时,应当按照规定的会计计量属性进行计量,确定其金额。
  第四十二条 会计计量属性主要包括:
  (一)历史成本。在历史成本计量下,资产按照购置时支付的现金或者现金等价物的金额,或者按照购置资产时所付出的对价的公允价值计量。负债按照因承担现时义务而实际收到的款项或者资产的金额,或者承担现时义务的合同金额,或者按照日常活动中为偿还负债预期需要支付的现金或者现金等价物的金额计量。
  (二)重置成本。在重置成本计量下,资产按照现在购买相同或者相似资产所需支付的现金或者现金等价物的金额计量。负债按照现在偿付该项债务所需支付的现金或者现金等价物的金额计量。
  (三)可变现净值。在可变现净值计量下,资产按照其正常对外销售所能收到现金或者现金等价物的金额扣减该资产至完工时估计将要发生的成本、估计的销售费用以及相关税费后的金额计量。
  (四)现值。在现值计量下,资产按照预计从其持续使用和最终处置中所产生的未来净现金流入量的折现金额计量。负债按照预计期限内需要偿还的未来净现金流出量的折现金额计量。
  (五)公允价值。在公允价值计量下,资产和负债按照在公平交易中,熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额计量。
  第四十三条 企业在对会计要素进行计量时,一般应当采用历史成本,采用重置成本、可变现净值、现值、公允价值计量的,应当保证所确定的会计要素金额能够取得并可靠计量。

第十章 财务会计报告

  第四十四条 财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定日期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。
  财务会计报告包括会计报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。会计报表至少应当包括资产负债表、利润表、现金流量表等报表。
  小企业编制的会计报表可以不包括现金流量表。
  第四十五条 资产负债表是指反映企业在某一特定日期的财务状况的会计报表。
  第四十六条 利润表是指反映企业在一定会计期间的经营成果的会计报表。
  第四十七条 现金流量表是指反映企业在一定会计期间的现金和现金等价物流入和流出的会计报表。
  第四十八条 附注是指对在会计报表中列示项目所作的进一步说明,以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。

第十一章 附  则

  第四十九条 本准则由财政部负责解释。
  第五十条 本准则自2007年1月1日起施行。