浅议法外牵连犯如何定罪处罚
[摘要]牵连犯是罪数形态理论中的一个重要内容，涉及到一罪与数罪的区分，关系到对犯罪嫌疑人的定罪处罚。科学认定法外牵连犯的罪数，对提高我国的司法实践水平、完善我国有关的刑事立法、保证刑法机能的正常发挥和国家法制的统一、促进我国刑法科学的发展，都有不容忽视的重要意义。本文从牵连犯的特征、我国牵连犯定罪处罚的现状及法外牵连犯定罪原则等几个方面论述法外牵连犯应如何定罪处罚。
[关键词]法外牵连犯 异质罪 同质罪
引言
罪数,即同一主体行为构成犯罪的数量。在我国的刑法理论中也称一罪与数罪。准确地认定同一主体的行为是构成一罪或是数罪，不仅是正确地确定行为人的刑事责任的基本内容之一，同时也是正确地适用刑罚的前提和基础。虽然刑法分则及有关刑事司法解释对一些情形的牵连犯如何定罪处罚作出了规定，但我国刑法总则对于牵连犯怎样定罪处罚并无明确规定，对于法律或者司法解释有明确规定的牵连犯情形，笔者称之为法内牵连犯，司法实践中应按照有关规定处理，即或数罪并罚，或从一重处断。对于法律或者司法解释没有明确规定的牵连犯情形，笔者称之为法外牵连犯，我国刑法界普遍认为应择一重罪处罚，对此，笔者存有不同意见，即法外牵连犯定罪处罚应按异质罪数罪并罚，同质罪择一重罪处罚。
一牵连犯的特性
牵连犯是指实施某罪的方法或实施的结果又触犯其他罪名的情况。牵连犯有以下四个特征：
（一）犯罪行为的复数性。即行为人实施了两个以上的犯罪行为，其中有一个是目的行为,其他的是方法行为或结果行为,且每个行为以犯罪构成要件为标准均能独立成罪，这是牵连犯成立的客观前提。
（二）数行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切关系。按行为之间的关系来说，数个犯罪行为表现为目的行为、方法行为或结果行为，以目的行为为轴心，方法行为是为实现目的行为服务的，结果行为是由目的行为派生引起的。按时间顺序说，方法行为在前，目的行为在次，结果行为在后。这是牵连犯成立的客观标准。
（三）行为人主观上只有实施一个犯罪的目的。这是牵连犯成立的主观条件。
（四）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，即触犯罪名的异质性。有两种情况：一种是实施一种犯罪其犯罪所采用的方法行为（手段行为）又触犯了其他罪名；另一种是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。这是牵连犯成立的现实状况。
二我国对牵连犯定罪处罚的现状
（一）目前牵连犯定罪的不同学说
一是从一重处罚说。该学说认为，对于牵连犯应该按照处断的一罪处理，即比照方法行为（手段行为）或结果行为所触犯的罪名，按法定刑较重之法条处罚。二是数罪并罚说。该学说认为，牵连犯从形式和实质上来说均为数罪，对其从一重处罚缺乏法律根据和理论基础，根据犯罪构成要件理论和一罪一罚原则，应该对牵连犯实行数罚并罚。三是双重处罚说。该学说主张对牵连犯既不能一律采取从一重处罚，也不能均采取数罪并罚，而应该依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。该学说由于标准的不同又分为两种不同的具体观点：(1)法律标准说。即在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重处断；如果刑法有特别规定的，则依规定处罚。(2)罪行轻重标准说。即根据危害程度来决定采取何种处罚原则。对于危害程度一般或轻罪的，应适用从一重处断的原则，而对于危害程度严重或者重罪的，则实行数罚并罚。四是从一重重处断说。该学说认为,牵连犯是裁判上的一罪,而不是一般的实质上的数罪。因此,对牵连犯应当“从一重重处断”,即按重的罪从重处罚,而不能实行数罪并罚。
（二）我国牵连犯定罪处罚规则
定罪是认定犯罪的简称，是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的活动。我国定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。在确定同一主体犯罪数量的问题上，我国刑法学界亦多采用犯罪构成说，即认为主体行为符合刑法规定的一个犯罪构成即为一罪，符合数个犯罪构成即为数罪。坚持犯罪标准说，一般情况下就能够正确认定行为的罪数，但是，实践中还存在一些貌似数罪实为一罪或貌似一罪实为数罪的情况，仅靠犯罪构成标准说还不能解决犯罪人的罪数，需要根据刑法理论来具体分析。牵连犯是可能的一罪或称处断的一罪，也可以说是可能的数罪，即具备数个独立犯罪构成的行为，因各国刑法规定、刑法理论主张或司法实践做法不同而被视为一罪或数罪。目前，我国刑法理论对此尚未展开充分研究，一般将牵连犯放在处断的一罪中进行处理，但牵连犯的定罪较为复杂，有些牵连犯法律又明文规定应数罪并罚，故牵连犯在我国并非均属于处断的一罪。因此，在罪数的认定问题上，除刑法有特别规定的外，可以让人准确明了地知道该行为是一罪还是数罪，在刑法没有明文规定的情况下，虽刑法理论界大多赞成择一重罪论处，但实务界对此未形成统一认识，造成相同案情在不同法院或法官审理中会有不同判决的情况发生，这既与罪刑法定原则不相符合，也与罪责刑相适应原则相差甚远，因此，有必要对法外牵连犯的定罪处罚尽快作出明文的规定。
三法外牵连犯应以异质罪并罚，同质罪择一重罪处罚
笔者以为，异质罪不是指不同罪名的犯罪，而是指行为人的数个有牵连的行为分别侵犯了不同的犯罪同类客体，也就是行为人侵犯了刑法所保护的社会关系的多个部分或多个方面。同质罪也不是说行为人的数个有牵连的行为都构成了相同的罪名，而是说行为人的数个行为侵犯了相同的犯罪同类客体，也就是行为人侵犯了刑法所保护的社会关系的一个部分或一个方面。法外牵连犯以异质罪并罚、同质罪择一重罪处罚是指行为人数个有牵连的行为若分别侵犯了不同的犯罪同类客体，应按不同的罪名分别定罪，实行数罪并罚；行为人数个有牵连的行为若都是侵犯了相同的犯罪同类客体，则只按数行为中其法定刑最高的罪名进行定罪处罚。
（一）我国司法实践中有类似的处理原则。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，审理盗窃案件，应当注意区分盗窃罪与其他犯罪的界限，为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。该司法解释虽然只是针对盗窃罪的，但是其精神内涵却值得我们借鉴。
（二）符合罪责刑相适应的原则。罪责刑相适应，或称罪责刑相当，是指对于犯罪分子判处刑罚的轻重，应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。其基本的要求，就是重罪重判，轻罪轻判罪刑相称，罚当其罪。意大利刑法学家贝卡利亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的犯罪了。”我国刑法规定罪责刑相当原则，是由我国刑罚的目的决定的。我国刑罚适用的目的是预防犯罪，即通过对犯罪人适用刑罚，防止其再次犯罪；并威慑社会上有犯罪侵向的潜在犯罪人，防止其走上犯罪道路。但都要求对犯罪人适用刑罚的轻重，应与其罪行和刑事责任的大小相适应。重罪轻判，不能使犯罪人受到应有的惩罚之苦和利益的剥夺，难以发挥刑罚的惩罚功能，达不到预防犯罪人再次犯罪的目的，同时，也不能使潜在犯罪人产生惧怕心理，反而有可能使其感到犯罪有利可图，从而实施犯罪。反之，轻罪重判，可能使犯罪人所受的惩罚之苦和利益的剥夺超过了应有的限度，不仅不会使犯罪人认罪服判，反而可能引起其对社会的仇视，抗拒改造，重新犯罪。轻罪重判也不能得到民众的支持，可能使人们对于犯罪行为的恨愤，变成对于酷刑的愤恨，达不到一般预防的目的。行为人实施的有牵连关系的数个行为侵犯了数个社会关系时与行为人只侵犯一个社会关系相比，其犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性都要大得多，此时对其实行数罪并罚，可使犯罪人受到应有的惩罚之苦和利益的剥夺，有利于防止其再次犯罪；可使“潜在犯罪人”产生惧怕心理，从而不敢实施犯罪，有利于威慑社会上有犯罪倾向的人们，防止其走上犯罪道路，这样才能达到我国刑罚的目的。如果单纯只择一重罪处罚，不利于打击犯罪分子的猖狂行为。
（三）有利于法制统一。法制统一，即司法机关在定罪时应遵循协调原则，也就是说在一定的时间与空间，对某种行为是否定罪，定什么罪应统一协调，不能出现定罪混乱的现象。因现在法律对法外牵连犯如何定罪处罚没有明确的规定，司法实践中各地做法不同，有的将某种牵连行为定为一罪，而有的将该行为实行数罪并罚，这样，有违法制统一的精神。在对法外牵连犯的法学研究未完善之时，确定该处断原则，有利于暂时统一标准，维护法制统一。
主要参考资料《刑法学》苏惠渔主编，中国政法大学出版社1997、7；《刑法学》陈明华主编中国政法大学出版社1999、7。
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