法理不能代替法律 哲学不能代替现实（七）——刑事司法过程中司法机关的证明责任，兼及关于法律解释、规则的不确定性等问题的讨论
龙城飞将
目前我国刑事司法研究与司法实践存在的问题，国内外关于法律推理、刑事推定、证据证明的研究很多，取得很多成果。但何为推定，却没有明确人令大多数人们所赞同的定义。我们看到一些研究对推定开篇明义的概念往往是依据法律和据以进行推定的基础事实进行推定，推定出另一个事实的存在。而在研究中又很容易滑到推定并非严格地逻辑推理，而是有主观臆断的成份。因而他们所理解的法官的自由心证实质上就是七分证据证明，三分猜测。
这样的研究与司法实践存在两个问题。其一是，没有分清刑事司法过程中公安、检察、法官三家的责任。在司法实践中，这三家司法机关也均是以证明某个犯罪嫌疑人就是罪犯为已任。其二是，我国刑法早已明文规定不得适用类推，但这种研究鼓励了类推，甚至含有主观臆断的因素。尤其在地些刑事推定的研究中，给人的感觉似乎在法院审理阶段也可以作一些推定。我国刑法和刑诉法已经明确规定，罪刑法定，法无明文规定不为罪，但实际在刑事案件的审理过程中，谁做法官也不敢真正地从内心执行这些规定，而是千方百计地要将犯罪嫌疑人绳之以法。这样做的结果是，司法人员，尤其是法官，很难消除自己内心的心魔：明明证据并不能完全证明某一犯罪事件是某人所为，但他们却硬性给他定罪。这是事实并未查清的情况下强行定罪，如云南的杜培武案件、湖北的佘林祥案件、河北的聂树斌案件；或者事实已经查清，但找不到适用的法律时，强行硬套一个罪名给他定罪，如云南的何鹏、广州的许霆。
司法机关负有证明责任
目前我们的司法机构主要分为公安、检察和法官三个机关。公安在接到刑事案件报案，查找到一些线索后，可以进行合理的怀疑，然后在怀疑对象中逐个排查，最终确定犯罪嫌疑人。它的侦查过程就是寻找证据证明的过程。从事侦查的警官内心根据自己收集的证据内心确信他所抓获并且审讯过的人就是他要侦破的刑事案件的犯罪嫌疑人之后，他才交案件材料移交检察院。
检察机关的职责是审查起诉。接到公安部门提交的材料后，首先从怀疑的眼光看公安部分提交的材料是否符合法律的规定，实质上也是在审查公安部分能否证明自己的观点。在检察官内心确信犯罪事实存在，且犯罪嫌疑人已经在公安局在押并且验明正身，然后才提起刑事诉讼。
法官受理案件后，在案件审理过程中，须听从控辩两方面的观点，审视两方面提交的证据，最后形成自己的观点。他的观点也是在证据链条下逐渐形成的，也就是法官自己内心确信经他审理后且经控辩双方在法庭上辩论后在他脑海中形成或者还原的案件的事实是怎样的，这样最终形成法官的判决。
这个过程，公检法三个机关各自的职责是不同的，同时它们彼此之间存在一种互相制衡的关系。但共同的地方是它们各自要证明自己的观点。
公安部门的职责是找到犯罪嫌疑人，并提出证据证明。检察机关则是先以怀疑的目光对公安部门提交的资料进行审核，在其内心确信并支持公安部门的观点时，它向法院提起刑事诉讼，此时公安部门的观点就转化为它的观点。为此，它应当对自己的观点负责，对自己的观点提出证明。法官在案件审理时不是简单地叠加检察官的观点，而是对怀疑的目光看待控辩双方，在双方提交的证据与观点的交锋中产生自己独立的结论，即产生判决，判决的理由就是他对判决结果的证明。
关于法律证明的理论与实践
从理论上对法律证明进行研究，就是法律论证理论。法律论证理论是20世纪六七十年代以来在欧陆国家逐渐发展起来的一种新的理论范式。一开始，它主要是在法理论和法哲学领域兴起，在此时它被视为是法律方法的一种，甚至法律逻辑的一部分。七十年代法律论证理论引起了许多法律职业者和论证理论专家的巨大兴趣，逐渐成为一个独立的研究课题：有关于法律论证理论的学术峰会此起彼伏，一些著名的法学学术交流组织，如IVR，ISSA、SCA，经常采用法律论证理论为讨论主题，法律论证理论方面的论文频繁地出现在一些法理论、法哲学、论证理论、语言交流领域的期刊上，有的学术刊物甚至还组织了法律论证的专刊，一些以法律论证为题的出版物也在陆续发行 。
在司法实践层面，1973年2月14日，德国宪法法院发布决议称：所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上 ，这说明法律论证理论取得了引入实务的巨大力量源泉。荷兰宪法121条和德国民事程序法第313条第一款以法律的形式明文规定了法官的论证义务 ，标志着法律论证理论在西方一些国家取得了制度性的成果，进行了实践操作层面。
我国传统上许多人认为法官没有证明的责任。近些年来，国内一些专家开始对国外法律论证理论进行研究，法官的证明责任尚未进入到立法的层面。但从《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条来看，法律规定实际上已经隐含了法官对自己判决的证明责任：“（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这里特别强调依据法律进行判决，没有留给法官解释法律的空间，没有给法官自由发挥的余地。
缺乏证明的判决是乏力的，且缺乏公信力
邓玉娇案和许霆案的判决早已发生法律效力，但人们仍在对此进行着争论。其中对判决最主要的批评源于这两份判决书法官都是只让控辩双方各自去证明自己，法官并没有尽到自己的证明。换句话说，法官应时进行中间裁判，裁判就是有充分的理由。没有充分理由的裁判不能办成“铁案”，不能令人信服。
邓玉娇的判决书这样写道：“经审查，邓贵大系被刺击身亡，这不仅有邓贵大所受伤口的形状、深度等证实，而且有在场多名证人的证言佐证，被告人邓玉娇亦曾作供述，足以认定。被告人邓玉娇及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳”。
这段话留给人们的问题是，邓玉娇是没事找事，寻衅滋事，故意拿刀去刺击邓贵大，还是在有可能被强奸的自卫中乱舞着文具刀而刺击到邓贵大？她是职业杀手或是很有经验照着邓贵大的要害扎去，一刀又一刀，还是乱舞着扎到邓的不同部位？法院既然提出邓玉娇是犯了愿意伤害罪，就要作出相应的证明。没有证明，判决书上所写的“本院认为，被告人邓玉娇故意伤害他人身体，致人死亡”是一直为人们所强烈批评的。
判决书写道：“邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质。但明显超过了必要限度，属于防卫过当，邓玉娇的行为构成犯罪”。判决书没有证明，柔弱的女子邓玉娇如何在没有防卫过当的情况下阻止三个男人正在进行的犯罪行为？判决书没有说明，在邓玉娇受到性侵害的情况下，如何把握既是正当防卫又没有防卫过当的度？
许霆案件的判决书也存在令人们感到不合逻辑的地方。
许霆案件的判决书写道：“关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决……的意见，经查，许霆……取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，均表明许霆……自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金……且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪”。这段叙述的问题是，盗窃罪的标准是客观的，还是主观的？是以许霆个人的认知为标准，还是以国内大部分民众的共同认知为标准？难道输入了卡号，摄像机录了像，许霆还是偷偷摸摸的动作银行和公安找不到他？若能找到他那还叫做“秘密窃取”吗？
其实，若许霆盗窃罪成立，盗窃金融机构罪必然成立，因为机器是金融机构，这是毫无疑问的。如果是这样，“依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’”，原审一审的判决就没有任何问题。但为什么又要给他减轻刑罚呢？判决书给出了理由：“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意……其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。但法律并没有规定犯罪特点有这些不同就可以从无期到五年。这简单是一个司法蹦极。问题的真正的原因在于“秘密窃取”存在极大的争议，而依据现代法治理念和我国的刑法及刑诉法，当事实不清或法律适用不明时，应当作出有利于的理解。
法官不能以解释取代其证明责任，更不能代替法律
我一再的观点是，在刑事诉讼过程中，应当严格地依照法律的规定进行。不依据法律规定进行刑事诉讼，就可能是违法。
在刑事诉讼中，法官没有解释法律的权力，我国《立法法》规定刑事立法只有全国人大常委会有解释的权力。同样道理，最高法院关于刑事法律的一些司法解释的法律地位也广泛受到人们的批评。当然，法官也不应如法盲人所言以“理解”法的方式进行法的解释，这种解释同样是产生了新的法律，这与我国的立法体制是相违背的。
规则有不确定的地方，不是法官以解释法律的方式立法的理由。法律早给出了答案：当事实不清或适用法律不明时，应当作有利于被告的处理。在这个问题上，新月是只考虑法理，总想以法理来代替现行的法律规定，这是不正确的。正确的方法是，司法实践，讲法律问题，严格地遵守法律。若进行立法研究，可以讲法理，提出新的立法建议。两者不可混淆，不然会给司法实践带来极大的混乱，甚至会严重地侵犯人权。
2010-1-5
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207