您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

我国行政诉讼简易程序的制度建构/徐健

时间:2024-07-22 16:19:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8698
下载地址: 点击此处下载
  2010年11月17日,最高院发布了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》(以下简称《通知》),为行政诉讼简易程序的制度设计提供了充分的实践基础,修改《行政诉讼法》,增设行政诉讼简易程序已是大势所趋。笔者认为,在制定设计时,应当传承和发展现有的实践经验,同时,适当借鉴我国民事、刑事简易程序制度和国外的一些好的做法,力争使我国的行政诉讼简易程序设计完备而精细,务实而有效。

  一、行政诉讼简易程序的适用范围

  (一)适用的案件范围

  行政诉讼简易程序的范围是基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的一审行政案件。从标的额、案件性质、紧急程度三方面划分为以下几类案件:

  1.标的额较小的案件。包括涉及财产金额较小的行政征收、行政处罚、行政收费类案件;行政机关已被确认违法,单独提起赔偿诉讼,且诉讼请求数额不大的案件。争议标的大小一般情况下能够反映案件的难易和影响程度,我国民事诉讼中也以标的额大小作为选择简易程序的标准之一。行政诉讼简易程序可以考虑将财产金额作为衡量的标准之一,如行政机关与法人争执数额在1万元以下(公民为2千元以下)的行政案件可以适用简易程序审理,各省高院可在此基础上再另作规定。

  2.案件性质轻微、社会影响小的案件。如行政机关适用简易程序的案件,不服行政机关通报批评、警告等轻微处罚的案件,请求行政机关颁发许可证(照),而行政机关不予受理或不予答复的案件,经初步审查可能在程序上驳回起诉的案件等。

  3.情况紧急类案件。如认为行政机关违法要求履行义务的案件,因为行政诉讼并不停止具体行政行为的执行,对此类案件适用简易程序审理,可以尽量减少相对人的损失。还有如要求行政机关履行保护人身权、财产权法定职责案件。

  4.法律规定的其它可以适用简易程序审理的案件。

  下列案件不适用简易程序:

  1.社会影响重大、涉及人数众多的案件。如敏感性、矛盾易激化、群体性行政案件等,这类案件往往带有示范效应,处理结果会直接影响到地方政府的经济发展或社会稳定,为了慎重对待,同时尽可能减少行政干预带来的影响,对此类案件的审理适用普通程序更适当。

  2.当事人主体地位特殊的案件。如被告是县级以上人民政府,原告为外国人或者我国港、澳、台居民的案件。

  3.发回重审和按照法律规定应当适用审判监督程序的行政案件;

  4.人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的其他行政案件。此为兜底条款,赋予法官根据实际情况自由选择是否适用简易程序的权利。

  (二)适用的主体范围

  中级以上人民法院审理的一审行政案件能否适用简易程序?有学者认为:“行政诉讼简易程序只能由基层人民法院及其派出法庭适用,因为根据我国行政诉讼法的规定,中级人民法院审理的案件都是比较重大复杂的行政案件,且具有一定的社会影响力,对于这类案件必须严肃对待,谨慎处理,不能适用简易程序。 也有学者认为“简易程序应在第一审程序中适用,无论基层法院还是中级法院均可。因为法律规定,上一级法院可以根据具体情况审理下级法院审理的案件,如果下级基层法院所受理的案件可以适用简易程序,那么上级法院提审该案显然也能够适用简易程序,否则就会造成理论与实际的不一致。” 笔者认为,鉴于目前我国的司法环境、法官队伍的专业化程度,中级以上人民法院不宜适用简易程序,原因在于中级法院适用的大多数不是案情简单、争议不大、影响小的案件,必须慎重对待,适用普通程序可以起到更好的审理效果。此外,我国民事、刑事诉讼法都规定了简易程序只适用于基层人民法院,如此,也有利于三大诉讼法的统一。

  (三)适用的审级

  对于二审、再审行政诉讼案件能否适用简易程序,有观点认为,由于二审程序是为了纠正错误裁判而设立的,其性质和任务决定了其必须慎重对待,既要纠正错误,又要维护法律的尊严,故不应该适用简易程序进行审理。 也有观点认为,凡一审适用简易程序审理的行政案件,二审或再审时,可以适用简易程序,因为既然基层人民法院一审已适用简易程序,一般来说案件并不复杂,因此,二审和再审亦当简化程序,提高效率,没必要一律组成合议庭审理,以克服实践中空洞的、虚假的合议庭现象,如果二审或再审审理时发现案件复杂,仍可以适用普通程序审理。这样,法律赋予了二审、再审法院的程序决定权,便于审判工作的开展。对一审已适用普通程序审理的案件,二审或再审时则必须适用普通程序。 德国《行政法院法》规定,只要双方当事人在一审中已经进行了言辞辩论,使得案件事实已经基本清楚,而只是一方或双方当事人对判决的具体细节存在争议,那么在二审法官征得双方当事人同意的情况下,二审可以适用简易程序。笔者认为应当区别对待,为提高审判效率,上诉人仅就一审法院审理程序违法提起上诉的行政案件,如一审法院适用简易程序裁定不予受理或驳回起诉的案件等,除非二审法院发现案情复杂或者二审中发现了新的事实或当事人提出了新的证据,二审法院也应当适用简易程序;二审法院审理上诉人就一审案件的实体问题或实体与程序共同错误提起上诉的行政案件,以及一审适用普通程序审理的案件,二审法院都应该适用普通程序审理。

  二、行政诉讼简易程序的审判组织

  我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都规定了适用简易程序审理的案件,可由一名法官审理。在国外,多数国家的立法规定了行政诉讼简易程序由一名法官独任审理。如美国司法审查着重审查行政案卷和记录,简易程序和书面审理占了很大比例。美国行政诉讼中的审理以公开审理为原则,可采用简易程序,由一名法官审理行政案件。 《通知》第3条规定,适用简易程序审理的案件,经当事人同意,人民法院可以实行独任审理。从各国和地区的规定来看,独任制和简易程序之间没有绝对的联系,独任制是审判组织的形式,而简易程序则是诉讼程序的类别。独任制和合议制都可以适用于简易程序,并没有一个统一的模式。不过,基于简易程序有利于节约司法资源、提高诉讼效率的目的,笔者认为我国行政诉讼简易程序应采用独任制审理模式。原因主要在于:

  首先,行政审判队伍素质的不断加强,为行政诉讼简易程序独任制审理提供了保障。1989年《行政诉讼法》颁布时,我国的行政诉讼制度尚不健全,基础薄弱,行政审判经验又缺乏,司法独立不够,为了保证行政诉讼的顺利实施,法律规定了行政诉讼案件无论繁简难易一律组成合议庭并适用普通程序进行审理。 2001年,修改后的《法官法》确立了初任法官必须通过国家统一司法考试,提高了进入法官队伍的门槛,同时,法院通过内部人事制度改革和专职培训,使法官职业向精英化、专业化方向发展,人民法院审判人员的学历层次有了很大的提高,完全有能力独任审理行政案件。

  其次,合议制模式的弊端凸显出简易程序实行独任制审理的必要。从目前法院行政审判庭的人数配置来看,并不能完全满足正常审理案件的需要。江苏省共有123个法院(109家基层法院、13家中级法院和省高院),2010年全省法院行政审判人员为438人, 平均每个法院行政庭为3.56名审判人员,基层法院许多行政庭法官只有3人,有的甚至不足一个合议庭建制,为了符合行政诉讼法关于合议制的要求,一些法院就采取变通的方式,从其他审判庭抽调法官或者是选用人民陪审员组成合议庭来审理,也有的法院把一些年龄大、即将退休的法官安排在行政庭,为了合议庭组成的需要。在实际审理过程中,案件基本上是由承办法官一人操持,合议庭其它成员庭审前大多对案情不熟悉,审理过程中很少真正参与,合议时发表意见往往也是走过场,这种陪而不审、合而不议的现象是对审判资源的严重浪费。

  三、行政诉讼简易程序的审理规则

  (一)简易程序的启动

  行政诉讼简易程序的启动,应当赋予当事人的程序选择权,这符合当事人意思自治和权利处分的要求。简易程序的启动主要包括两种情形:

  第一种是当事人启动。当事人在起诉时合意申请适用简易程序审理的,人民法院应当同意。

总结分析农村土地承包案件纠纷

王胜宇  钱贵


  近年来,党中央尤其重视农民问题,强调确保农民的利益和促进农村经济的持续快速发展,并且近几年,随着中央一系列惠农政策的实施,农业税的免除和粮食补贴政策的出台,农民从土地上获得的收入显著增多,这也就导致了农民日益珍惜自己的土地,从而使在农村中对于土地的纠纷也大大增加。我国是农业大国,人口中的80%是农民,农民世代耕作,辛勤劳动,为我国社会主义建设事业做出了巨大贡献。法院在审理这种案件时处理方法方式是否得当对促进农村土地的合法、高效流转起着非常重要的作用。在所审理的这些案件中,既有对此类案件的成因、处理方法,采取的措施、有很深的感触和理性的分析,现对土地纠纷案件的类型、特点、成因、处理方法及对策作浅析如下。
  一、当前土地纠纷案件主要类型
  土地纠纷主要有以下几种:
  (一)承包合同履行纠纷。表现在:违法收回已经发包给农户的承包地;利用职权变更、解除土地承包合同;借调整之机随意提高承包费;强制收回农民承包地搞土地流转,假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等。(二)承包合同效力纠纷。涉及承包合同是否合法、有效的问题以及无效合同的处理问题。 (三) 侵占土地使用权纠纷。往往在土地的使用过程中,因为土地都是大面积的,界限不是很明显,两农户之间在种植过程中回互相侵占,各不相让,从而提起诉讼,但是案件标的比较小,但处理起来比较麻烦。
  二、农村土地承包合同纠纷的成因
  (一)因拖欠土地承包费引发土地纠纷。在已审结的土地承包纠纷中,起诉土地承包费纠纷的案件2件,在纠纷成因中占一定的比例。一是有的村民承包方不按照约定履行合同,不主动交纳承包金或故意拖欠承包金,导致村委会等经济集体组织提起诉讼,二是在村民把自己的土地转包后,次承包人不按约定缴纳承包费引起诉讼。(二)因土地承包合同不规范引起纠纷。主要表现在:有的承包土地双方没有签订书面合同,只有口头协议,或者合同内容约定不明确,导致双方对承包合同内容认识不一致,从而发生纠纷;有的合同对承包土地的面积、地点、四周的土地界限的表述不明,从而产生纠纷;有的土地承包合同对承包期限约定不明,有的是对承包费用的约定不明因此产生纠纷。(三)侵害承包户土地经营使用权引起纠纷。一种是随着农村税的取消、粮食价格的上涨、粮食补贴政策的实施和城市务工环境的恶化,部分农民回流农村要求实际耕种人,而实际耕种人在利益面前不愿轻易交回承包土地,引发了一些纠纷。另一种是在承包合同履行过程中,新一届村委班子上任后,否认原合同的效力,私自变更合同条款或对标的物重新发包。因为前几年订立的合同,一般期限较长,承包费基数较低,随着人均收入的提高,有的发包人以合同承包费不合理为由,单方决定提高承包费,或者单方终止合同,另行发包,侵害了承包户的合法权益,导致纠纷发生。(四)土地发包中发生的纠纷。《农村土地承包法》第二节对土地承包的原则和程序作出了明确规定,但在实践中此类合同大多系村民委员会或者村民小组与承包户签订,不符合“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意”的规定。在有的地方,村干部利用手中的权力,不经民主议定便私自发包,有的甚至以明显的低价发包。该种情况下村民本来就有意见,一旦出现土地价格上涨或土地收益提高,就容易引发群体性矛盾和纠纷。还有的层层转包甚至一地多包,从中渔利而引发纠纷。
  三、当前土地纠纷案件主要特点
  (一)是诉讼主体多为村委会、村小组等集体经济组织与自然人,自然人与自然人之间的纠纷案件也占相当比例。有要求支付被告土地承包费或是解除承包合同收回土地,有村民要求村集体履行土地承包合同;另外还有是在土地转包后发生的承包费纠纷以及土地征用补偿费纠纷。(二)是起诉时间具有较强的季节性和规律性。农村土地承包合同案件大多发生在每年的春季和冬季,究其原因,主要是农民大多在春播或是秋种时,因为对土地的使用权协商未果而诉之法院,而在其余时间由于农作物已经种植,故发生纠纷的概率较小。另外,村委班子换届之时也是土地纠纷案件多发时间。(三)纠纷的原因具有复杂性。近年来,农村土地纠纷之所以呈迅猛上升之势,有着深刻的社会及历史背景。首先,社会经济的发展,土地效益的大幅提升,是土地纠纷增多的直接原因。土地作为最为稀缺且不可再生的资源,当今农民对土地的依赖依然很强,社会保障体系也仍未将农民容纳进去,因此,一旦丧失土地或土地权益受到侵害,他们将失去仅有的生活资料,其基本生存都将成为一个严峻的问题。另外,近几年我国对农业和农民问题的重视度达到了历史上从未有过的水平,对农业发展的支持也是空前的。2004年中央一号文件,着重于让农民减负增收; 2005年中央一号文则立足于使农业强身健体。中央对“三农”问题的高度重视,增强了农民依法维权的意识,当遇到纠纷或者权益受到侵害时,他们不再姑息、避让,而是大胆地用法律武器来维护自己的合法权益。 
  四、解决土地纠纷的几点对策
  面对如此多的土地纠纷案件,面对土地纠纷的上升态势,如何妥善审理这类案件,是摆在我们面前的一个很大的任务,我们逐渐摸索出了以下对策:(一)加强法制宣传,提高农民法律意识 。强化农村法制宣传工作,尤其是土地承包法的普及宣传,要让每一位农民了解该法的基本内容,规范农村土地承包的原则和程序,以及土地承包经营权的流转形式和要件。提高农民法律意识和法制观念,教育村民自觉守法、护法,自觉运用法律武器保护自身的合法权益,有效防止各种矛盾的产生,使土地纠纷案件消灭在萌芽状态。(二)以稳定承包合同为主。事实求是地解决发包方与承包方的合同关系,稳定承包合同主要指在合同承包期内,一方投资较大,即便是未按期如数交纳承包费,只要能采取补救措施的一般不应以解除为主。实事求是地解决纠纷,就是要从合同签订的时间、背景、税改前与税改后的不同情况全面把握,不能死板地硬扣合同条文。(三)公正及时地审理每一件案件。在案件审理过程中对侵权事实清楚的及时受理,予以支持。要保护合法有效的合同,支持承包人依法经营土地,对违法破坏他人土地承包经营权的人,要依法给予制止和制载;对擅自毁约,终止合同的当事人要依法追究其责任,足额赔偿给相对人造成的损失。审理过程要强调速度,尽快审理,尽早将当事人从诉讼中解放出来,不误农活,保证生产。(四)加强诉讼调解,力促社会和谐。在处理过程中,要坚持调解主导诉讼,多做说服教育疏导工作,争取当事人在友好协商、平等谈判中共同寻求解决纠纷的方法。要充分发挥农村优秀传统文化的教化引导作用,利用当地政府及民调组织和老长辈、老党员、老干部的力量参与支持调解,以灵活有效的措施解决纠纷。
  总之,审理农村土地承包合同纠纷,应充分认识农村土地承包在我国经济制度中的重要地位,明确认识土地承包合同的性质及合同双方当事人的权利、义务,把握处理该类纠纷总的原则即及时、快捷、稳妥,多用调解的方法进行深入细致的说理说法工作,这也是司法为民的具体体现,不应以法院的审判权代替或干涉行政机关的行政权,对已经成为事实的大范围的承包合同关系,一般不能因为其侵害了个别人的合法权益而因审理造成大范围的波动,从而影响全村或全乡镇的全局工作,对权益方可以采取判决违约方承担违约责任及进行赔偿的方式予以变通妥善处理。

北安市人民法院 王胜宇 钱贵

正当防卫的自我解读

陶苏鹏


内容提要:自1997年新刑法实施以来,关于正当防卫的争论就没有停止过,其中不乏真知灼见。在本文中,我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识,以及对现行正当防卫制度的建议。
关键词: 正当防卫 不法侵害 消极防卫 积极防卫

关于正当防卫,我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定为:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中,对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多,在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识,如有不当之处,涵请各位老师给予指正。
1979年刑法(以下简称旧刑法)是在进入历史新时期后,在人心思法、人心思治的历史背景下出台的,应该说,在当时的社会历史条件下,它还是一部值得称赞的刑法1,但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点,具体体现在正当防卫这一立法上的,就是对犯罪分子反击的保守,对正当防卫要求过于苛刻,它造成的最直接后果就是打击犯罪不力,公民的自我保护缺乏保障,甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是,我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性,终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改,重新让人民拿起了反击利剑!
毋庸讳言,新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定,扩大了正当防卫的适用范围,放宽了防卫限度,对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用,但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问:
1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的,但是我觉得大家还是忽视了一点,就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权,财产权所不能涉及的呢?众所周知,法律所确立的权利主要就是人身权,财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢?纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽,而是基于更深一层的考虑,比如现行的基层民主选举制度还很不完善,在实际运作当中,侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的,而且大多是以程序性违法来体现的,并没有对公民造成实质性危害,反过来说,即使发生了选民破坏选举的冲突,也应当作人民内部矛盾来处理,如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的,可以交由公安、司法机关追究其相应责任,而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗,否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认,我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是:对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程,这就有待于我们的法律工作
者随着社会形势的发展逐步
加以完善了。
2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法,都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解,从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍 认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。 但我认为,如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分,势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段,而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中,犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中,对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的,即使处罚,也是那些重罪的预备行为2。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围,那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例,大致是在一个极偶然的情况下,张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动,并准备召集其他同伙,张某认为如果先报警可能会耽搁时间,便趁李某不备将其制服,为了有利于警方抓捕,便迫使李某改变了集合的时间、地点,然后报警将其一网打尽。在此我想说的是,我们该如何为张某的行为定性呢?是见义勇为?还是学雷锋?我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字,那就是“正当防卫”呢?!我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使,或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫,我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫(相关问题后述)。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子,保护公民的合法权利用职权。
3、防卫起因,即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为3,这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害,即“危险说”4。本人比较赞同后一种观点,因为首先从文字的表述方面看,“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为,意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为,还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档,往往就是这些所谓的连治安案件都构不上,却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入,从而使不法分子有恃无恐,认为我又没犯法你也不能把我怎么样,在此情况下,我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴,赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢?其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看,其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争,保护公民的合法权益的,所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的,我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”!而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警!
4、防卫行为。就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为,应该由防卫人自己去选择,只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权,所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果,它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守,最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气,助长了犯罪分子的嚣张气焰。
不可否认的事实是,正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长,即将成为二十一世纪接班人的时候,他们恰好就生活在这样一个社会背景下:享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果,却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出远门的时候,那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛:“出门在外不要多管闲事!”。为什么呢?是怕“闲事”吗?不是!是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时,缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过,可结果呢?他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下,而是倒在旁观者的眼中!有些人为什么会成为旁观者?是他们怕歹徒吗?不是!他们是在怕自己,怕自己在不经意间控制不住自己的行为,不但成不了英雄反而身陷囹囵,这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性,已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。
现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的,但其实很不现实,这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同,如果不具体分析,一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性,对打击不法行为是极其不利的。当然,基于相同的考虑,为了防止防卫权的滥用,新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任:1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害 的。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度,但并没有造成重大损害。3、虽然没有明显超过必要限度,但也造 成了重大损害。我的理解就是:1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认,因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力,这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的,或虽有重大损害,但确属必需的,都可不负刑事责任。这样的话,防卫人的可选择性就大多了!
5、防卫客体,即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义,不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切,我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人,但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失,而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调,而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体,真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯:1、直接共犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同,无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为,但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人,在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中,也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的,我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性,就叫“正当防卫”呢?如前所述,我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”,无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性,使公民随时都有保护权益、打击犯罪的权利,这样才能真正使不法分子成为过街老鼠,无遁形之处!
有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。我认为欠妥,因为这些弱势群体虽因其自身原因,在多数情况下并不具有对其行为负责的能力,但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害,而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性,如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体,那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏,也给了不法分子规避法律制裁的借口。
还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题5,我认为不能一概而论。在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的,但并不是说就要放弃维护自身合法权利。在有关司法解释中不是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱,事后查明确属错案的,就不以脱逃罪论处的先例吗?!所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度,如果单位的行为被认定为非法,那么防卫人的防卫行为即可成立;相反就要追究行为人的相关法律责任了。
在司法实践中还有另一个问题无法回避,就是对防卫过当能否进行正当防卫。我认为还是可以的,必竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权利,打击不法侵害的,我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了,否则就违背了正当防卫的本意,势必会走向犯罪 的另一端。

6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的,就是想要强化正当防卫制度的适用,但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端,会使正当防卫成为私刑的借口6。但我认为在当时的立法背景下,立法者的意图很明显,就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性,打击犯罪,保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题,立法者预先不是没有料到,而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况,鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐步发展,立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善,等到时机成熟后再对其进行正式的修正。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用,主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合7。其初衷是可以理解 的,孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、十种?!法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性,否则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语,还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害,防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候,就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定,它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问:是不是无限防卫权仅限于保护人身权利,而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢?我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为,公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢?还是只能以一般的正当防卫进行保护?我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在行使正当防卫权时应遵循“效益原则”,以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话,仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”,而且还会增加对不法侵害人的额外损害8。对此本人不敢赞同,因为在很多情况下,防卫人是明显处于劣势的,谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果,如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的,就不能对其实施正当防卫的话,那么所造成的严重后果是不可想象的,而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权,否则会更加使不法分子有恃无恐!我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序,只有社会稳定了、人们安心了,经济建设才能步入正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话,这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不可取。
前几天在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件,大致的经过是这样的:一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪,这个女司机最后三撞劫匪,致使劫匪重伤入院,当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此,在社会上掀起了一起针对女司机的行为是否恰当及是否应承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为很勇敢,是与犯罪分子作斗争的楷模,是应该得到鼓励的;有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利,但是三撞劫匪显然是过分了点,我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子,否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。这次大讨论主要涉及了两个问题:1、女司机的防卫行为是否过当。2、对劫匪造成的损害女司机是否应当承担责任。对此我认为:1、依据现行刑法对正当防卫的有关规定,对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但又有人指出这不能说明可以不负民事责任啊。关于这点我认为正是刑法如此规定,才在性质上给予了其合法地位的认定,既然合法,当然也就不存在承担民事责任的问题了!2、从道义上讲,女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过当之处,但正如前文所述,立法者的意图正是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、就是为了严厉打击当前猖獗的不法分子,基于这样的考虑,女司机的行为并无不当之处。当然,为了避免走向另一个极端,如前所述,立法者必然会在适当时机给予修正,因此女司机的行为应当鼓励而不是压制。3、反过来说,在当时的情形下,女司机还有什么更好的办法可以采取的或者说要她先想好采取什么样的防卫手段才是合适的?是见机行事,一走了之?还是力擒劫匪,维护正义?我认为,如果选择前者,大家也不会有什么异义,因为她必竟保护了自己。但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁,对社会也会多一份威胁,这也是我们所不愿看到的。我想说的是,既然我们能在确保自身安全的前提下,还能将犯罪分子擒拿伏法,那么我们为什么就不能去擒呢?那怎么擒呢?女司机还属于身患残疾的弱势群体,在劫匪持刀的情况下,她还有其它更有利的选择吗?当然,无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度,并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使,这必然会造成滥用。所以我认为提高公民的法制意识也颇为重要(超出本文主题,故在此不加细述),这有助于我们公民在同犯罪分子作斗争时能够采取更为适当的防卫方式,这也是社会进步的一种标志。
7、正当防卫的前提。我认为只需具备以下两点就可以行使正当防卫权:1、侵害性,即只要对公民的合法权利可能造成损害的,并不一定要求已经形成。2、非法性,这就有别于所谓的“违法性”,即只要侵害人的行为没有明确的法律依据作为支持,就可以对其行使正当防卫权。
综上所述,我所认同的是“积极防卫”制度,它相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广、防卫方式更灵活、防卫更主动、自我保护更完善等特点。它对刑法起到了一种补充作用。令人感到欣慰的是,新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求,可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步,但我认为,要形成真正意义上的“积极防卫”制度,现行法律还有很多要加以完善之处。在此,我对现行的正当防卫制度有以下几点建议,供大家参考:
1、 将“正在进行的不法侵害”进一步明确 为“正在进行的会对合法权利产生不利影响的不法行为”。
2、 增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。
3、 增设对防卫过当能否进行再防卫的规定。
4、 将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
5、
诚然,要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器,充分对不法分子形成威
慑力、把不法行为消灭在萌芽状态,还需要各部门法的密切配合及全社会的广泛支持,不
要让广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会,只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正
彻底地保护了正义的尚方宝剑,让我们携起手来共同对不法行为说“不”吧!

注释:
1、 高铭喧《中。。。的孕育各诞生》 法律出,1982,6
2、 陈兴良《97刑法丛书。刑法疏义》中公大出。1997,102
3、 高铭喧《刑法修改建议文案》1997
4、 王作富、阮方民《中国法学》199805,《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》
5、 朱永德《对正当防卫中不法侵害的界定》
6、 同2,38