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最高人民法院关于乡政府与其他单位签订的联营协议效力问题的批复

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最高人民法院关于乡政府与其他单位签订的联营协议效力问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于乡政府与其他单位签订的联营协议效力问题的批复

1988年1月9日,最高人民法院


江苏省高级人民法院:
河南省高级人民法院:
苏法(经)〔1987〕9号和〔1987〕豫法经字第12号关于乡政府与其他企业签订的联营协议是否有效的请示报告收悉。经研究,答复如下:
农村乡一级政权组织有其特殊的历史情况,政企分开的工作正在进行,许多乡政府实际上仍在行使着政府和合作经济组织的职权。因此,对乡政府与其他单位联营办企业的协议效力认定问题应区别对待。
一、对于在中发〔1986〕6号《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》文件以后,政企尚未分开的乡政府,以其名义签订的联营协议,应视为乡政府在行使着政府和乡合作经济组织的双重职权,如无其他违法情况,可不按无效协议处理。需要继续履行的,应随着政企分开的进展,及时变更联营主体,完备各项法律手续。
二、对于中发〔1986〕6号文件以后,已经政企分开的乡政府,仍以其为联营一方签订的联营协议,根据中发〔1986〕6号文件的规定原则上应认定无效。但审判实践中,要注意对具体情况进行具体分析。如联营协议虽然是以乡政府名义签订的,实际上却是由乡合作经济组织执行的,协议的内容又不违背有关法律、政策规定,作无效协议处理,不利于经济发展的,也可不作无效协议处理。需要继续履行的,应对联营主体进行变更,完备各项法律手续。


福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的公告

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的公告


  《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》已由福建省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年3月28日修订。现将修订后的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》予以公布,自2007年5月1日起施行。


          福建省人民代表大会常务委员会
                2007年3月29日


  
  
  福建省实施《中华人民共和国渔业法》办法(1989年3月10日福建省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议通过1993年3月7日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议修正1997年10月25日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修正2002年3月28日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修正2007年3月28日福建省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订)
  
  第一章 总 则
  第一条 为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,发展人工养殖,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业的可持续发展,根据《中华人民共和国渔业法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 在本省管辖的海域和内陆水域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产以及渔业资源繁殖保护活动,必须遵守本办法。
  第三条 省人民政府渔业行政主管部门主管全省的渔业工作,设区的市、县(市、区)人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。
  县级以上地方人民政府渔业行政主管部门所属的渔政渔港监督管理机构,依法负责渔政渔港监督管理的具体工作。
  第四条 公安、边防、海洋、海事、交通、环境保护、国土资源、水利、农业、质量技术监督、工商行政管理等部门,应当根据各自的职责,负责有关的渔业监督管理工作。
  公安部门可以在重点渔业水域和渔区设置派出机构。
  第五条 渔业的监督管理实行统一领导,分级管理。
  机动渔船底拖网禁渔区线内侧海域及国家指定由本省管辖的海域,由省人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构监督管理。
  内陆水域的渔业,由行政区域内的有关设区的市、县(市、区)人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构监督管理;跨行政区域的,由有关县级以上地方人民政府协商制定管理办法,或者由上一级人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构监督管理。
  第六条 从事渔业生产活动的单位和个人应当遵守海上交通安全法规,维护水上交通秩序,严禁在航道、港口水域、水源保护区从事捕捞和养殖生产。
  第七条 地方各级人民政府应当加强水域的统一规划和综合利用,大力发展水产品的加工业和流通业,推进产业化经营。
  鼓励境内外经济组织和个人依法投资渔业生产。加强闽台渔业交流与合作,鼓励台湾同胞来闽投资渔业生产,发展名特优水产品以及从事水产品的保鲜、加工等活动。
  第八条 县级以上地方人民政府应当鼓励渔业科学技术的研究和先进技术的推广应用,提高渔业科学技术水平。
  在保护和增殖渔业资源,发展渔业生产,进行渔业科学技术宣传、研究、推广等方面作出显著成绩的单位和个人,地方各级人民政府应当给予表彰和奖励。
  第二章 养殖业
  第九条 鼓励单位和个人充分利用适于养殖的海域和内陆水域发展养殖业,推广生态养殖。
  第十条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当会同有关部门,根据海洋功能区划、土地利用总体规划和水产资源状况及增养殖容量的要求,依法编制养殖规划,报同级人民政府批准后公布实施。
  养殖规划确需作调整或者修改的,应当按照原编制程序进行并经原批准机关批准。
  第十一条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当对水产资源状况和增养殖容量定期进行调查评估,并将评估结果予以公布。
  第十二条 单位和个人使用养殖规划确定用于养殖业的海域和全民所有的内陆水域从事养殖生产的,应当依法取得养殖证,并按照养殖证核定的内容进行生产。
  第十三条 集体经济组织依法取得海域和全民所有的内陆水域养殖使用权的,在法定的使用期限内,可以由个人或者集体承包经营。集体所有的内陆水域,可以由集体经济组织承包给个人或者集体从事养殖生产。实行承包经营的发包方和承包方应当订立承包合同。
  县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当加强对签订承包合同的指导和服务工作。
  第十四条 依法取得的海域和内陆水域养殖使用权、承包经营权受法律保护,并可以依法转让、出租。
  为了公共利益需要征收征用集体所有的养殖内陆水域,或者使用已经确定养殖使用权的海域和全民所有的内陆水域,应当按照有关法律、法规规定的权限和程序,办理相关手续并给予合理补偿。补偿的具体办法由省人民政府制定。
  第十五条 单位和个人从事海域和内陆水域养殖活动的,应当遵守下列规定:
  (一)养殖范围和规模符合养殖规划的要求;
  (二)不得违反有关标准使用鱼药、饵料、饲料和添加剂;
  (三)不得使用国家或者地方明令禁止的化学药品;
  (四)不得向养殖区倾倒垃圾、弃置废弃的养殖设施;
  (五)对病死的养殖水生动物、植物及时进行无害化处理。
  第十六条 单位和个人从事水产苗种生产的,应当向所在地县级人民政府渔业行政主管部门提出申请。但渔业生产者自育、自用水产苗种的除外。
  对符合下列条件的申请,渔业行政主管部门应当自受理之日起十五日内作出批准决定:
  (一)符合苗种繁殖培育总体规划要求;
  (二)所用的亲体合格,来源符合要求;
  (三)有配套的培育苗种设施和检验规范;
  (四)有经考核合格的育苗技术人员。
  第十七条 销售的水产苗种质量应当符合国家、行业或者地方标准。
  县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当加强水产苗种质量管理,定期组织开展水产苗种质量检测,并向社会公布检测结果。
  第十八条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当采取措施发展无公害水产品养殖,并加强监督管理。
  省人民政府渔业行政主管部门负责组织实施无公害水产品产地认定并协助做好无公害水产品认证。无公害水产品产地认定管理办法,由省人民政府渔业行政主管部门制定并向社会公布。
  第十九条 渔业生产者应当按照国家标准、行业标准或者地方标准进行生产,销售的水产品应当符合质量安全标准。
  县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当加强对水产品生产的指导和监督检查。
  第二十条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当加强对养殖水域环境、水质状况和水生生物毒性等的监控,加强对渔业养殖生产中使用药物、饲料和添加剂的监督检查。
  第二十一条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当加强渔业病害、疫病防治工作,做好渔业病害、疫病的监测、防治研究,建立渔业病害疫病预报、预警系统和应急机制,及时发布渔业疫情预报。发生渔业病害疫病时,应当及时处置。
  从事海域和内陆水域养殖的单位和个人,对养殖场所内发生的渔业疫病,应当及时采取控制措施,防止疫病扩散,并向所在地乡级人民政府和县级渔业行政主管部门报告。
  第二十二条 县级以上地方人民政府应当根据防洪规划以及防御台风方案的要求,建立健全养殖生产防灾减灾体系和应急机制,及时发布灾害警报,并采取防灾、减灾措施。
  鼓励、引导渔业生产者参加养殖财产保险,建立安全自救等多种形式的互助保障制度。
  第三章 捕捞业
  第二十三条 鼓励发展远洋捕捞。沿海县级以上地方人民政府在资金、物资、技术等方面予以扶持。
  第二十四条 根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则,实行捕捞限额制度。
  国家下达的内海、领海、专属经济区和其他管辖海域的捕捞限额总量,由省人民政府渔业行政主管部门提出分解方案,报省人民政府批准后逐级下达。
  本省行政区域内的重要江河、湖泊的捕捞限额总量及其分解方案,由省人民政府渔业行政主管部门提出,报省人民政府批准后逐级下达。
  捕捞限额总量及其分解方案,应当体现公平、公正的原则,分配办法和分配结果必须向社会公开,并接受监督。
  第二十五条 拥有渔业船舶的单位和个人必须依法向渔政渔港监督管理机构申请船舶登记,经渔业船舶检验部门检验合格,领取渔业船舶检验证书,办理航行签证簿后方可航行。
  第二十六条 凡从事捕捞业的单位和个人,应当依法向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门申请、领取捕捞许可证,按照捕捞许可证规定的作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额作业。未取得捕捞许可证的,不得从事捕捞作业。
  第二十七条 渔业捕捞许可证按下列审批权限批准发放,但法律、法规另有规定的,从其规定:
  (一)海洋拖网、围网(含机围缯)作业的,由省人民政府渔业行政主管部门批准;
  (二)海洋刺网、张网、钓具、耙刺、笼壶、陷阱和杂渔具(含地拉网、敷网、抄网、掩罩)捕捞作业,以及从事捕捞辅助作业的,由所在设区的市人民政府渔业行政主管部门批准;
  (三)内陆水域的捕捞许可证,县境内的,由县级人民政府渔业行政主管部门批准;跨设区的市、县(市、区)的,由上一级人民政府渔业行政主管部门批准;
  (四)科学研究和教学实习等需要的,由省人民政府渔业行政主管部门批准。
  娱乐性游钓和在尚未确定养殖使用权的水域采集零星水产品的具体管理办法,由所在地县级人民政府制定。
  第四章 渔业资源的增殖和保护
  第二十八条 县级以上地方人民政府及其渔业行政主管部门对其所辖渔业水域,应当统一规划,采取有效措施,保护和增殖渔业资源。
  第二十九条 本省重点保护的渔业资源品种及其可捕标准,禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法,以及最小网目尺寸,除国家规定外,由省人民政府渔业行政主管部门制定并向社会公布。
  第三十条 从事捕捞作业的单位和个人,应当依法保护渔业资源。
  各种捕捞作业应当主动避让幼鱼群。捕捞的渔获物中,幼鱼体总量不得超过同品种渔获物总重量的百分之二十五。
  禁止采捕国家和省规定的珍贵水生动物,因科学研究需要采捕的,依照《中华人民共和国野生动物保护法》规定办理。
  第三十一条 进行人工放流、增殖水生动物、水生植物的内陆水域,由有关设区的市、县(市、区)人民政府制定管理办法,跨设区的市、县(市、区)水域的管理办法,由上一级人民政府制定。
  第三十二条 禁渔区、禁渔期依法由省人民政府渔业行政主管部门规定并及时向社会公布。
  第三十三条 从事渔业捕捞生产活动的单位和个人应当依法缴纳渔业资源增殖保护费。
  渔业资源增殖保护费专门用于增殖和保护渔业资源。征收使用的具体办法由省人民政府根据国家有关规定另行制定。
  第三十四条 禁止炸鱼、毒鱼、电鱼,禁止使用鸬鹚、鱼簖、目鱼笼捕鱼和敲舟古作业。
  禁止制造、销售、使用禁用的渔具。
  第三十五条 任何单位和个人不得向渔业水域排放污染物和废弃物。对排放废水、废渣致使渔业水体达不到渔业水质或者海水水质标准的,渔业行政主管部门应当会同环境保护行政主管部门、海洋行政主管部门提请当地人民政府责令其限期治理。逾期仍达不到要求的,由所在地县级以上地方人民政府责令其停产。
  第三十六条 重要的渔业港湾、渔场、苗种基地、养殖区和珍贵水生动物、水生植物保护区内,不得进行拆船等污染渔业水域的活动。
  第三十七条 在鱼、虾、蟹洄游通道建闸、筑坝,建设单位应当委托有资质单位进行渔业资源和环境影响评价;对渔业资源及渔业生态环境有严重影响的,建设单位应当建造过鱼设施或者采取其他补救措施。
  第三十八条 沿海围垦、临海工程和对渔业资源有影响的矿山开采,有关主管部门在审批项目时,应当征求同级人民政府渔业行政主管部门意见。
  省人民政府渔业行政主管部门应当确定重要的苗种基地和养殖场所,报省人民政府批准后向社会公布。重要的苗种基地和养殖场所不得围垦。
  第三十九条 用于渔业并兼有调蓄、灌溉等功能的水体,渔业行政主管部门应当会同水利行政主管部门科学确定渔业生产所需的最低水位线,报同级人民政府批准后实施。但因干旱等情形,确需保障生活饮用水、农业灌溉的,可以低于最低水位线;给养殖者造成损失的,予以适当补偿。
  第五章 法律责任
  第四十条 违反禁渔区、禁渔期规定进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,并按照下列规定分别处以罚款:
  (一)内陆水域机动渔业船舶处一百元至五百元的罚款,非机动渔业船舶(含竹排筏)处五十元至二百元的罚款;
  (二)442千瓦(600马力)以上的海洋机动渔业船舶,每作业单位处一万元至五万元的罚款;
  (三)184千瓦(250马力)以上442千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处二千元至一万元的罚款;
  (四)44.1千瓦(60马力)以上184千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处一千元至五千元的罚款;
  (五)8.8千瓦(12马力)以上44.1千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处一千元至三千元的罚款;
  (六)8.8千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处五百元至二千元的罚款;
  (七)海洋非机动渔业船舶,每作业单位处一百元至五百元的罚款;
  (八)张网作业,每张网处二百元至一千元的罚款;
  (九)采捕鳗鲡苗的,每张网具处一百元至五百元的罚款。
  有前款规定的行为,情节严重的,没收渔具、吊销捕捞许可证;情节特别严重的,可以没收渔业船舶;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十一条 未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,并按照下列规定分别处以罚款:
  (一)内陆机动渔业船舶,每作业单位处二百元至一千元的罚款;非机动渔业船舶(含竹排筏),每作业单位处五十元至三百元的罚款;
  (二)442千瓦(600马力)以上的海洋机动渔业船舶,每作业单位处二万元至十万元的罚款;
  (三)184千瓦(250马力)以上442千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处五千元至三万元的罚款;
  (四)44.1千瓦(60马力)以上184千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处三千元至二万元的罚款;
  (五)8.8千瓦(12马力)以上44.1千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处二千元至一万元的罚款;
  (六)8.8千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处一千元至五千元的罚款;
  (七)海洋非机动渔业船舶,每作业单位处二百元至一千元的罚款。
  有前款规定的行为,情节严重的,并可以没收渔具和渔业船舶。
  第四十二条 使用禁用的渔具、破坏渔业资源的捕捞方法,以及违反最小网目尺寸规定进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,并按照下列规定分别处以罚款:
  (一)炸鱼、毒鱼、电鱼的,在内陆水域处五百元至五千元的罚款;在海洋处五千元至五万元的罚款;
  (二)敲舟古作业的,处三千元至三万元的罚款;
  (三)使用鸬鹚、鱼簖、目鱼笼捕鱼以及其他禁用渔具和捕捞方法的,处二百元至二千元的罚款;
  (四)在内陆水域使用小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞的,处一百元至一千元的罚款;
  (五)在海洋使用小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞的,处二千元至二万元的罚款。
  有前款规定的行为,情节严重的,没收渔具、吊销捕捞许可证;情节特别严重的,可以没收渔业船舶;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量规定进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,可以按照下列规定并处罚款:
  (一)内陆非机动渔业船舶(含竹排筏),处二十元至一百元的罚款;
  (二)内陆机动渔业船舶和海洋非机动渔业船舶,处一百元至三百元的罚款;
  (三)442千瓦(600马力)以上的海洋机动渔业船舶,每作业单位处五千元至五万元的罚款;
  (四)184千瓦(250马力)以上442千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处二千元至一万元的罚款;
  (五)44.1千瓦(60马力)以上184千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处一千元至三千元的罚款;
  (六)8.8千瓦(12马力)以上44.1千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处五百元至二千元的罚款;
  (七)8.8千瓦以下的海洋机动渔业船舶,每作业单位处三百元至一千元的罚款。
  有前款规定的行为,情节严重的,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证。
  第四十四条 违反本办法第十五条规定的,责令改正;情节严重的,处以一千元至一万元的罚款;造成他人损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十五条 违反本办法第十七条第一款规定,销售的水产苗种不符规定质量标准要求的,责令停止销售,并对苗种作必要技术处理;经技术处理后仍不符合质量标准要求的,责令销毁;对拒不作技术处理的,扣押苗种,并处以一千元至一万元的罚款;造成他人损失的,依法承担赔偿责任。
  第四十六条 违反本办法第三十条第二款规定,渔获物中幼鱼超过规定比例的,没收渔获物和违法所得,并按每超过一公斤幼鱼体处五元至十元的罚款,但罚款数额最高不得超过五万元;情节严重的,没收渔具、吊销捕捞许可证;情节特别严重的,可以没收渔业船舶;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条 违反本办法第三十五条、第三十六条、第三十八条规定,造成渔业资源损失的,应当给予赔偿。
  违反本办法第三十七条规定对渔业资源有严重影响的,应当给予赔偿。
  赔偿费用于增殖、保护渔业资源或者赔偿受到经济损失的单位和个人。
  第四十八条 本办法规定的行政处罚,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政渔港监督管理机构决定。
  违反本办法规定的行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。
  第四十九条 有下列情形之一的,对渔业行政主管部门和其所属的渔政渔港监督管理机构及其工作人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反本办法规定核发许可证或者分配捕捞限额的;
  (二)未及时发布渔业病害疫情预报、灾害警报的;
  (三)发生渔业病害疫病后未及时处置的;
  (四)有其他玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊行为的。
  第六章 附 则
  第五十条 本办法自2007年5月1日起施行。




电信业竞争中的商誉诋毁行为评述

王春晖


商誉是商业信誉和商品声誉的该称。商业信誉,主要指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好社会综合评价;商品声誉实际上是商业信誉的组成部分,是指经营者提供的产品质量或服务质量的良好社会评价。从经济学的角度讲,商誉是经营者参与市场竞争的最重要的资本,其不仅体现了经营者的名誉,更重要的是显示了经营者的竞争优势和经济价值。因此,商业信誉和商品声誉是具有人格权和财产权的双重内容。①
电信业务经营者的商誉是社会对电信业务经营者的积极评价,这种评价主要侧重于两大方面:一是对电信业务经营者的经营理念、经营方式以及管理水平优劣的积极评价;二是对电信业务经营者的商业道德、通信产品种类、通信服务质量、通信服务功能质量以及电信资费水平等的积极评价。这里应特别指出的是,电信业务经营者提供的通信服务质量和通信服务功能质量是用户最基本的,也是最终需要的东西。关于通信服务质量,是指用户在使用电信业务经营者提供的电信服务时所感到的话音、数据等信息传递的质量。对于电话而言,包括拨号前后时延、网络接通率、网络的通话中断率、清晰度、可懂串话、计费差错等,对于移动通信业务还包括网络质量、覆盖范围、盲区等。至于通信服务功能质量,是伴随着用户使用通信服务,由电信业务经营者提供给用户的辅助性服务质量,包括话费清单详细度、投诉处理质量、通信障碍修复时限度等。因此,电信业务经营者向社会提供的优良通信服务质量和通信服务功能质量,是其最重要的商誉指标。这一指标的形成是电信业务经营者经过长期艰苦努力和积极进取,付出了巨大成本而产生的结果。优质的通信服务质量和通信服务功能质量的形成,不仅会提高电信业务经营者在市场上的竞争优势,更重要的是直接实现了电信业务经营者的经济利益最大化。因此,商誉是电信业务经营者不重要的无形资产。然而,在电信市场的激烈竞争中,有些电信运营商通过正当有效的竞争无法在竞争中取胜,便采取非商业道德的不正当的竞争手段对竞争对手进行贬低、诋毁以及诽谤,严重地侵害了竞争对手的商誉,同时也严重地干扰了正当的电信竞争秩序。在通常情况下,企业的商誉一旦受到侵害是很难恢复原状的,即使恢复,也需要巨大的时间成本和经济成本。
鉴于商誉在市场竞争中的重要性、商誉易受侵害性以及难以恢复性,各国反不正当竞争法都将诋毁商誉作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第十四条作出了明确的禁止性规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” 我国《刑法》第二百二十一条专门设置了损害商业信誉、商品声誉罪,对 捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,给予刑事处罚。
根据电信竞争中的商誉诋毁行为所利用的手段和场合,电信竞争中的商业诋毁行为的表现形式主要:
1、电信业务经营者在经营过程中,自己或唆使他人向竞争对手的用户或新进入的电信消费者传播、散布竞争对手的网络质量或终端设备有危害人体健康或有质量问题等虚假事实,引导竞争对手的电信用户对竞争对手的网络或对人体的危害程度产生不信任和恐惧,从而达到损害竞争对手商业信誉的目的。例如,某中国联通公司大客户部的工作人员在打来的电话中先询问你每月手机话费消费情况,然后便“忠告”:中国移动公司的GSM网络有很强的辐射,会影响身体健康。同时,联通工作人员会马上向GSM手机用户列举出一些有关GSM手机辐射高的事例,建议用户转网,用通联的CDMA手机。② 那么,之类“忠告”是真实还是虚伪。根据国家信息产业部电信研究院泰尔实验室电磁辐射专家王南教授介绍,世界上并无“绿色手机”概念,目前科学界对手机辐射值的界定是以SAR值来量化,其他任何方式的测量都没有科学依据,CDMA和GSM的各种类型手机,其SAR值是相当的。③泰尔实验室电磁辐射测量专家马鑫也表示:电磁辐射的大小与制式无关,衡量手机辐射量的标准是SAR值。它是指单位时间、单位质量内人体所吸收的电磁辐射能量,单位瓦/千克。经过测量,有的GSM手机SAR值高,电磁辐射大,有的GSM手机SAR值低,电磁辐射也就比较小。而CDMA手机的SAR值有大也有小,电磁辐射量也大小不一。④显然,这类“忠告”没有任何科学依据,属于散布虚假事实,严重地损害了竞争对手的商誉。
2、利用刊登虚假广告、对比广告或公开进行产品对比、群发手机短信、发布声明或公开信等形式,制造、散布贬低竞争对手。例如,某中国联通公司的工作人员不断给移动客户打来电话或发来短信称:“作为成功人士,您更需要关注健康。长时间使用高辐射的GSM手机,每到下午,您会感到头昏脑胀,听力下降。CDMA手机辐射只有您手机的六分之一”。该公司的工作人员还用GSM手机和CDMA手机拨电话时对固定电话和电视经常发出的异常噪音进行对比,得出“CDMA的辐射只有GSM的六分之一”结论,不知这“六分之一”的结论是如何得出的,其科学依据何在?还有部分地市的联通分司相继在社会上推出了手机“测辐仪”(三无产品)。该手机测试仪是一个像玩具汽车的烟灰缸,其外壳上印有“电测辐射影响健康” 等字样,部分地区推出的“测辐仪”还印有“中国联通成立XX周年纪念”的字样。用GSM手机在“测辐仪”旁边拨打或接听电话时,该仪器内的红色指针就会不停地晃动,并发出语音提示:注意,有辐射。而用联通CDMA手机时,该仪器无任何反应。因此,不少使用其它手机的消费者不禁犯嘀咕:自己的手机辐射真那么厉害?
事实果真如此吗?泰尔实验室电磁辐射测量专家马鑫表示:对于GSM手机在拨号时会对话筒、固定电话、计算机显示屏等产生干扰,而使用CDMA手机则不受影响,就得出结论认为GSM手机比CDMA手机的电磁辐射要大,这种说法缺乏科学依据。因为CDMA与GSM两种制式的手机工作方式不同。CDMA手机信号工作的方式是连续的。而GSM手机发射的是脉冲信号,易与其他电器产生耦合。仅仅通过手机发射的是脉冲信号,对话筒、固定电话和显示屏产生干扰,就得出GSM手机辐射高的结论是错误的。电子干扰不等于电磁辐射,当GSM手机放在话筒上时,会出现噪音。这是因为GSM手机发射的是脉冲信号,脉冲信号是容易干扰麦克风电子电路。电子电路受到干扰后,就会发出噪音。有线电话、显示屏对脉冲信号的敏感度比较强。而CDMA手机则没有,这是因为CDMA手机信号工作的方式是连续的,非脉冲信号。所以这种干扰是由于脉冲信号引起的,并不是由于辐射功率大引起的。因此,电子干扰不等于电磁辐射。⑤显然,“CDMA的辐射只有GSM的六分之一”的表述纯属虚假事实。
3、组织有关人员,以客户或电信消费者的名义,向电信监管机构、其他市场行政监管部门、消费者保护组织或新闻媒体捏造或散布虚伪事实,以及作关于竞争对手网络质量低劣、服务质量差或侵犯消费者权益等情况的虚假投诉,从而达到诋毁竞争对手的商誉。此外,有的电信业务的经营者无限夸大自己的通信产品质量,同时贬低同类通信产品的质量,也构成商誉诋毁行为。
在认定电信竞争中是否具有商誉诋毁行为,笔者认为主要应从以下三大方面考虑:一是电信业务的经营者从事诋毁对方商誉的行为是出于竞争目的,且在主观上是故意的积极行为;二是电信业务的经营者必须捏造、散布了有关竞争对手的虚假事实。这里的虚假事实是相对于真实事实而言的,只要行为方无法证明其散布的事实是真实的,该事实就是虚假的。例如,A公司称其竞争对手B不具有供货能力,B因此起诉A公司诋毁了自己的商誉,要求其承担法律责任。在诉讼中,A公司必须证明B公司真的不具有供货能力,只有这样他散布的事实才是真实的。即使B公司实际上真的不具有供货能力,只要A公司无法证明这一事实,其声称的事实仍然是虚假的;⑥三是电信业务的经营者散布虚假事实,实际损害了或可能损害竞争对手的商誉。
我国《反不正当竞争法》第14条明确对商誉诋毁行为作出了禁止性规定,遗憾的是该法未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定,这是我国反不正当竞争立法上的一个缺陷。在具体执行时可依据《反不正当竞争法》第20条的原则性规定,对商誉诋毁行为追究民事法律责任。经营者违反反不正当行竞争法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。被侵害的经营者也可以依照《民法通则》第120条的规定,要求侵权人停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。
如果捏造并散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,给对方造成重大损失或有其他严重情节的,即构成损害商誉、商品罪,应依照《刑法》第221条追究刑事责任。如果是单位犯罪的,依照《刑法》第231条的规定,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,追究刑事责任。按照《刑法》(分则)第三章的规定,损害商誉、商品的犯罪属于扰乱社会主义市场经济秩序罪的外延,犯此罪的将被处2年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。

① 梁上上 《论商誉与商誉权》 载《法学研究》1993年第5期
② 见《中国青年报》2004年8月27日
③ 见《中关村在线》
④ 见《中国青年报》2004年8月27日
⑤ 见《中国青年报》2004年8月27日
⑥ Neue JuristischeWochenschrift-Rechtsprechungsreprot Zivilrecht,1993,S.764