前言：独立保函纠纷案件审判现状分析

　　20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。

　　本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。

　　受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。

　　申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。

　　保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。

　　本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。

　　一、独立保函的识别问题

　　独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。

　　我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。

　　原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：

　　（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。

　　（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。

　　有三种特殊情况值得注意：

　　1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。

　　2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。

　　3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”

　　二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题

　　独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。

　　审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。

　　但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。

　　在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。

　　另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。

　　应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。

　　三、独立保函纠纷中的法律适用问题

广东省农委


广东省农村承包合同纠纷仲裁办法
广东省农委


第一章 总 则
第一条 为了正确处理农村承包合同纠纷，保护当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规和《广东省农村社区合作经济承包合同管理条例》（以下简称《条例》），制定本办法。
第二条 本办法适用于《条例》规定的农村承包合同所发生的纠纷。
第三条 当事人向农村承包合同仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁应从其知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提出。
第四条 当事人向仲裁委员会申请仲裁，必须是在订立承包合同时自愿约定或事后达成了书面仲裁协议。否则，仲裁委员会不予受理，当事人可以向人民法院起诉。
第五条 仲裁委员会对受理的农村承包合同纠纷案件，必须以事实为根据，按照法律、法规、规章和政策规定进行处理，保障当事人平等地行使权利。
第六条 仲裁委员会独立行使职权，任何单位和个人不得干预。

第二章 管辖和参加人
第七条 农村承包合同纠纷案件由发包方所在地的乡（镇）农村承包合同仲裁委员会管辖。
第八条 农村社区合作经济组织和承包者，可以作为农村承包合同的当事人。
当事人可以委托一至两人代为参与案件的仲裁。委托他人代理，必须向仲裁委员会提交委托代理书，写明委托事项和权限。
第九条 当事人参与农村承包合同纠纷仲裁享有的权利：
（一）申诉、答辩和变更申诉请求；
（二）委托律师和其他人代理；
（三）申请仲裁员回避；
（四）申请采取保全措施；
（五）使用本民族（地域）语言。
第十条 当事人参与农村承包合同纠纷仲裁应承担的义务：
（一）遵守仲裁程序；
（二）如实陈述案情，提供证据；
（三）自觉履行调解和仲裁文书。

第三章 申请和受理
第十一条 当事人申请仲裁农村承包合同纠纷应当符合下列条件：
（一）申请人必须是与纠纷有直接利害关系的当事人；
（二）有明确的被申请人、具体的处理请求和事实根据；
（三）当事人双方达成书面仲裁协议；
（四）属于受理仲裁委员会的管辖范围。
第十二条 仲裁委员会不受理下列纠纷案件：
（一）当事人双方没有达成书面仲裁协议的；
（二）其中一方已向人民法院起诉的；
（三）超过申请时效的（但被申请人接受仲裁的不受此限制）；
（四）不属于本仲裁委员会管辖的。
第十三条 当事人申请仲裁应提交申请书，并按被申请人数提交副本。
申请书应写明下列事项：
（一）申请人与被申请人的名称、地址及法定代表人姓名、年龄、性别、住址；
（二）申请仲裁理由、要求及有关证据、证人等；
（三）申请人签名或盖章，申请日期。
第十四条 仲裁委员会接到仲裁申请书及附件后，经审查符合受理条件的，应在7日内立案，通知申请人提交法定代表人证明书、代理人委托代理书和申请人身份证明及有关证据，并预交案件受理费，收费标准按《广东省农村承包合同鉴证、调解和仲裁收费标准的规定》执行。
不符合受理条件的，应在7日内书面通知申请人不予受理，并说明理由。
第十五条 仲裁委员会受理案件后，应当在7日内将申请书副本和受理通知书发送被申请人。通知其在收到申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据，提交法定代表人证明书或当事人身份证明、委托代理书和代理人身份证明。
被申请人没有按时提交或者不提交答辩书的，不影响案件的仲裁。
第十六条 仲裁委员会主任或副主任应指定三名仲裁员组成仲裁庭，并指定其中一人为首席仲裁员，共同审理案件。
简单的承包合同纠纷，由主任或副主任指定一名仲裁员，成立仲裁庭，独立审理案件。
第十七条 仲裁庭成员如果与案件有利害关系，应当自行申请回避；当事人有权请求该仲裁员回避。
仲裁员的回避，由仲裁委员会主任或副主任决定；首席仲裁员的回避，由仲裁委员会决定。
第十八条 当事人应当对其申请或者答辩所依据的事实提出证据。仲裁庭应当认真审阅仲裁申请书、答辩书和有关证据。证据必须经过查证属实。仲裁庭有权向有关单位或个人调查，调查取证应由两名工作人员进行。被调查的单位或个人应予以协助。
仲裁委员会可以委托外地仲裁委员会调查，受委托的仲裁委员会应在委托范围内进行调查，并在规定时间内答复。
案件中的有关事项需要进行技术鉴定的，仲裁庭可以委托有关单位或个人进行技术鉴定。受委托的单位和个人应按照委托事项、鉴定标准和要求等认真鉴定，出具鉴定报告。
证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。
第十九条 仲裁委员会在审理案件中发现无效农村承包合同，应当终止仲裁程序，移交农村承包合同主管机关确认。如果是部分无效的承包合同，无效部分可先经农村承包合同主机关确认，有效部分的争议由仲裁委员会按仲裁程序处理。

第四章 调解和仲裁
第二十条 仲裁委员会对申请仲裁的农村承包合同纠纷案件，应遵循先调解、后仲裁的原则。
第二十一条 仲裁委员会对受理的农村种植业、养殖业等季节性强的承包合同纠纷，可根据当事人的申请先予裁定恢复生产、变卖鲜活产品，然后解决纠纷。
当事人对先予裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
仲裁委员会裁定先予执行的，可责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
第二十二条 仲裁委员会开庭审理承包合同纠纷案件，应事先将开庭的时间、地点以书面形式通知当事人。当事人有特殊情况不能如期参加的，应及时告知受理的仲裁委员会；当事人经两次通知无故缺席的，可作缺席仲裁。
第二十三条 仲裁庭开庭时，仲裁员应当查明当事人和其他有关人员是否到场，并核对当事人身份和代理人代理权限；宣布案由，宣布仲裁员名单；告知当事人参与合同纠纷仲裁的权利和义务。
第二十四条 仲裁员应当认真听取当事人的陈述和辩论，并可就当事人争议的事实出示书证、物证和视听资料等给当事人辩认；宣读勘验、鉴定结论；也可以根据需要，通知证人作证。
案件处理过程中，申请人增加请求事项，第三人提出与本案有关的申请，可以合并审理。
辩论结束后，由仲裁员依申请人、被申请人的顺序征询双方最后意见。然后进行调解。
第二十五条 仲裁员在查明事实、分清是非的基础上，应对当事人进行劝导、说服教育，充分协商，尽量使双方互相谅解，解决纠纷。
调解须在双方自愿下达成协议，不得强迫。协议书内容不得违背法律、法规、规章和政策，不得损害公共利益和他人利益。
第二十六条 调解成立，应制作调解书。调解书一式三份，当事人双方各执一份，仲裁委员会存一份。调解书应写明：
（一）申请人和被申请人的名称、地址、代表人或者代理人姓名、职务；
（二）纠纷的主要事实、责任，协议内容和费用的承担；
（三）当事人签名，仲裁员署名，调解日期，编号，加盖仲裁委员会印章。
调解书经当事人双方签收后，即具有法律效力。
第二十七条 调解未达成协议或调解书签收前反悔的，仲裁委员会应及时进行仲裁。
仲裁庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议时，应对案件事实是否清楚、证据是否充分、责任是否明确，以及适用法律、法规、政策等问题进行研究。评议中的不同意见，应如实记入评议笔录。仲裁员要在评议笔录上签名。
仲裁庭评议后，可以当场口头宣布仲裁结果；也可以定期宣布仲裁结果。
第二十八条 仲裁员应当将案件处理的全部活动记入笔录，由双方当事人签名。拒绝签名的，应当记录在案。
第二十九条 仲裁结果作出之后，应制作仲裁决定书。仲裁决定书一式三份，送当事人双方各一份，仲裁委员会存一份。仲裁决定书应当写明：
（一）申请人和被申请人的名称、地址及其代表人或者代理人姓名、职务；
（二）申请的理由、争议的事实和要求；
（三）仲裁认定的事实、理由和适用的法律、法规和规章；
（四）仲裁的结果和仲裁费用的负担；
（五）不服仲裁向上一级仲裁委员会申请复议的期限；
（六）仲裁员签名，仲裁日期，编号，加盖仲裁委员会的印章。
第三十条 仲裁委员会应在案件处理结束之后7日内，将仲裁决定书直接送达当事人；定期宣布仲裁结果的，宣布后应立即将仲裁决定书送达当事人。当事人应在送达回证上签名或盖章，其签收日期为送达日期。
当事人拒绝接受仲裁决定书的，送达人应当邀请有关组织的代表或其他人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把仲裁文书留在当事人单位或住处，即视为送达。
当事人不在的，可交其同住成年家属或其指定的人签收。

第五章 仲裁复议
第三十一条 当事人对仲裁不服的，可在仲裁决定书送达之日起15日内，向上一级仲裁委员会申请复议。
当事人申请仲裁复议，应向原主持仲裁的仲裁委员会提出，仲裁委员会应在5日内将复议申请书及有关材料送交上一级仲裁委员会。
逾期不申请复议，发生法律效力的仲裁决定即为终局裁决。
第三十二条 上一级仲裁委员会应当在收到复议申请书之日起两个月内作出仲裁复议决定。上一级仲裁委员会应组成仲裁庭进行审理，对申请复议的请求的有关事实和适用法律进行审查。
第三十三条 上一级仲裁委员会审理复议案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原裁决认定事实清楚，适用法律正确的，驳回申请，维持原裁决；
（二）原裁决认定事实清楚，适用法律错误的，依法重新作出裁决；
（三）原裁决认定事实的主要证据不足的，裁定撤销原裁决，发回原仲裁委员会重新仲裁，或者查清事实后直接作出仲裁决定；
（四）原裁决违反法定程序，可能影响案件正确裁决的，裁定撤销原裁决，发回原仲裁委员会重新审理。
当事人对重新审理案件的裁决，可以向上一级仲裁委员会申请复议。
第三十四条 上一级仲裁委员会审理申请复议案件，可以进行调解。经调解达成协议，应制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。原仲裁委员会的裁决即视为撤销。
第三十五条 上一级仲裁委员会审理申请复议案件，应制作仲裁复议决定书。上一级仲裁委员会的仲裁复议决定是终局裁决，自作出复议决定书之日起即具法律效力。
仲裁复议决定书一式四份，送当事人双方各一份，原负责仲裁和负责仲裁复议的仲裁委员会各存一份。仲裁复议决定书的内容，除包括本办法第二十九条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）各项内容外，还应写明本仲裁复议决定为终局裁决。
第三十六条 当事人一方不执行已发生法律效力的调解书、仲裁决定书或仲裁复议决定书的，另一方可依法向作出调解、裁决的仲裁委员会所在地的人民法院申请执行。

第六章 仲裁监督
第三十七条 仲裁委员会主任、副主任对本委员会发生法律效力的裁决，发现确有错误，需要重新审理的，可以提交仲裁委员会讨论决定。
上级仲裁委员会对下级仲裁委员会发生法律效力的裁决，发现确有错误的，可以指令原仲裁委员会重新审理。
第三十八条 按照第三十七条规定决定重新审理的案件，应裁定中止原裁决的执行。
乡（镇）仲裁委员会重新审理的案件，当事人可以向上一级仲裁委员会申请复议。县（市、区）仲裁委员会重新审理作出的裁决，是终局裁决。

第七章 附 则
第三十九条 案件处理终结后，仲裁员应按时间顺序将案件审理中形成的材料装订成册，分类编号，归入档案，妥善保存。
第四十条 仲裁委员会对经办的纠纷案件，在处理终结后，应及时进行回访，听取当事人意见，检查办案效果，督促已经发生法律效力的调解书或裁定书、仲裁决定书和仲裁复议决定书的执行。
第四十一条 本办法自1992年11月1日起施行。



1992年10月5日