山东省济南市人大常委会


济南市城市客运出租汽车管理条例

2006年1月12日济南市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过
2006年3月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准

第一章 总 则

　　第一条 为加强城市客运出租汽车行业管理，提高服务质量，维护运营市场秩序，保障出租汽车乘客、驾驶员和经营者的合法权益，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条 本条例适用于本市市区城市道路范围内的城市客运出租汽车行业的管理。
　　第三条 市市政公用事业局负责本市城市客运出租汽车行业的行政管理工作。但城市客运出租汽车在公路上运营时，由交通行政管理部门负责管理。
　　公安、工商、物价、规划、环境保护、质量技术监督等政府有关部门应当按照各自职责做好城市客运出租汽车管理工作。
　　第四条 市人民政府应当将城市客运出租汽车行业发展纳入城市发展总体规划，并根据实际需要，对出租汽车行业发展规模实施宏观调控。
　　市人民政府及其有关部门应当采取措施推广出租汽车使用清洁燃料，规划建设出租汽车运营场（站）。
　　第五条 城市客运出租汽车行业的管理应当维护公平竞争、兼顾多方利益、简化办事手续、提供优质服务。

第二章 资质管理

　　第六条 本市对城市客运出租汽车（以下简称出租汽车）行业实行行政许可制度。实施行政许可应当遵循公开、公平、公正和合理配置资源的原则。
　　第七条 申请从事出租汽车经营的企业应当具备下列条件：
　　（一）具备企业法人资格且注册资本达到规定标准；
　　（二）有与经营规模相适应、符合技术质量要求和城市
　　客运出租汽车行业行政管理部门（以下简称出租汽车管理部门）规定的车辆、固定停车场地、办公场所及相关保障配套设施；
　　（三）有与经营方式相配套的管理机构、管理制度和技术、财务、经营管理人员；
　　（四）有与经营业务相适应并经培训考试合格的出租汽车驾驶员；
　　（五）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力。
　　第八条 申请从事出租汽车经营的个体工商户应当具备下列条件：
　　（一）有独立承担民事责任的能力；
　　（二）有符合技术质量要求和符合出租汽车管理部门规定的车辆、固定停车场地及相关设备；
　　（三）符合法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第九条 申请从事出租汽车经营的，须使用出租汽车管理部门提供的申请书格式文本提出申请。
　　出租汽车管理部门应当自收到申请之日起三十日内，对符合本条例第七条或者第八条规定条件的，发给出租汽车经营资格证；对不符合条件的，书面告知申请人。
　　第十条 申请从事出租汽车驾驶的驾驶员应当具备下列条件：
　　（一）男性年龄在六十周岁以下，女性年龄在五十五周岁以下，初中毕业以上文化程度，身体健康；
（二）有公安机关核发的机动车驾驶证，有二年以上驾龄，无重大交通事故责任记录；
　　（三）被吊销客运资格的驾驶员，自吊销之日起已满三年。
　　申请从事出租汽车驾驶的驾驶员应当接受出租汽车管理部门组织的岗前业务培训。经培训合格的，由出租汽车管理部门发给出租汽车驾驶员客运资格证。
　　第十一条 出租汽车除应当符合公安部门对机动车辆的统一规定外，还必须符合下列规定：
　　（一）车顶安装出租汽车标志灯，装置显示空车待租的明显标志；
　　（二）车身两侧明显位置，标明出租汽车经营者名称或者标志，注明监督电话；
　　（三）车内应备有收费标准、计价器检定证书，贴有市物价管理部门监制的出租汽车每公里标价签，实行明码标价；
　　（四）保持车容整洁卫生,机械性能完好,灭火器具齐全；
　　（五）车内明显位置放置出租汽车驾驶员客运资格证。
　　对符合前款规定条件的运营车辆，出租汽车管理部门应当在三十日内发放出租汽车车辆运营证。
　　第十二条 市人民政府有偿出让出租汽车经营权和确定新增出租汽车数量，应当召开听证会，听取专家、经营者、驾驶员和乘客等有关方面的意见。出租汽车管理部门对新增出租汽车数量运营指标的投放，应当采取公开招标的方式依法进行，逐步推广以服务质量为主要竞标条件的招投标方式。对中标结果应当向社会公示，公示时间不少于二十天。具体办法由市人民政府制定。
　　第十三条 参加出租汽车竞标的经营者应当符合本条例第七条、第八条的规定。竞标前三年内有下列情形之一的，不得参予竞标：
　　（一）企业：
　　1、年投诉率高于百分之三的；
　　2、有两次限期整改记录或者一次停业整顿记录的；
　　3、发生重大责任事故的。
　　（二）个体工商户：
　　1、发生重大交通责任事故的；
　　2、有两次限期整改记录或者一次停业整顿记录的。
　　第十四条 出租汽车经营者停业、歇业，应当报经出租汽车管理部门批准；发生合并、分立、托管、改制以及变更名称、姓名、地址等事项，应当向出租汽车管理部门申请办理变更、注销手续。办理手续期间不得影响正常运营。
　　第十五条 任何单位和个人不得转让、涂改、倒卖、出租、出借、伪造、骗取出租汽车经营资格证、车辆运营证、驾驶员客运资格证；不得伪造、出借、套用出租汽车专用车牌。
　　第十六条 未取得出租汽车车辆运营证的车辆不得从事出租汽车运营活动。未取得道路运输证的出租汽车不得在公路上运营。
　　非本市出租汽车不得用于起点和终点均在本市的运营活动。
　　第十七条 未取得出租汽车驾驶员客运资格证的人员不得从事出租汽车运营活动。出租汽车经营者和驾驶员不得雇佣未取得出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车驾驶。

第三章 运营管理

第十八条 出租汽车经营者应当遵守下列规定：
（一）诚信守法，公平竞争，遵守行业管理规定；
　　（二）依法与驾驶员签订劳动合同、车辆承包运营合同，向驾驶员详细解释有关限制驾驶员权益和对驾驶员权益有重大影响的合同条款，并自合同签订之日起十日内向出租汽车管理部门备案；
　　（三）依法参加社会保险，为驾驶员按时、足额交纳基本养老、基本医疗、失业等保险费；
　　（四）定期对驾驶员进行职业道德、行业服务规范、安全行车规程等教育；
　　（五）每年组织一次驾驶员健康检查；
　　（六）保证运营车辆技术性能良好，尾气排放符合国家规定标准；
　　（七）在指定的车辆位置上安装合格的计价器，经法定计量检定机构检定后方可使用；
　　（八）车辆运营设施和安全卫生符合行业服务规范；
　　（九）按要求向出租汽车管理部门报送有关报表；
（十）建立安全责任制，定期进行安全检查；
（十一）建立投诉受理制度，及时处理投诉；
　　（十二）服从政府因突发事件、恶劣天气和抢险救灾需要而采取的临时措施。
　　第十九条 出租汽车管理部门应当根据实际情况适时制定合理的出租汽车承包费指导标准和车辆承包运营合同示范文本。
　　出租汽车经营者与驾驶员签订承包运营合同应当使用示范文本，确定承包费标准一般不得超过承包费指导标准的百分之三。
　　出租汽车经营者不得利用出租汽车经营权，以车辆挂靠、一次性买断、收取风险抵押金、财产抵押金、运营收入保证金和高额承包等方式向出租汽车驾驶员转嫁投资和经营风险，牟取暴利。
第二十条 出租汽车驾驶员应当遵守下列规定：
　　（一）文明礼貌，服务规范，遵守交通规则；
　　（二）随车携带车辆运营证、驾驶员客运资格证；
　　（三）按照合理路线或者乘客要求的路线行驶，未经乘客允许不得另载他人；
　　（四）按照乘客意愿使用空调；
　　（五）执行物价部门规定的收费标准，正确使用计价器，并按计价器显示金额收费，出具税务部门监制的专用发票；
　　（六）开启空车待租标志后不得拒绝运送乘客，运送乘客途中无正当理由不得中断服务；
　　（七）遇有节假日、雨雪天气时，不得擅自停运；
　　（八）乘客下车时应当提示其随身携带物品，对遗失在运营车辆上的物品应当及时归还，无法归还的，及时上交所在经营企业或者公安机关；
　　（九）行业服务规范的其他有关规定。
　　出租汽车驾驶员患有有碍乘客身体健康的传染性疾病的，不得继续从事出租汽车驾驶活动。
　　乘客对出租汽车驾驶员违反前两款规定的，可以向出租汽车管理部门投诉。
　　第二十一条 乘客应当遵守乘车规则，不得有下列行为：
　　（一）携带管制刀具、武器或者易燃、易爆、有毒等危
　　险品乘坐出租汽车；
　　（二）在禁止停车的路段拦车、在左侧车门上下车；
　　（三）不配合驾驶员到警务工作站（点）登记；
　　（四）不告知目的地；
　　（五）实施或者要求驾驶员做出其他违法违规行为。
　　出租汽车驾驶员对有前款规定情形之一的，有权拒绝提供服务。
　　第二十二条 出租汽车驾驶员对下列情形可以拒绝或者中止提供服务：
　　（一）携带的物品体积、重量超过出租汽车承载能力或者可能污损车辆的；
　　（二）醉酒或者精神病患者丧失自控能力且无人陪同的；
　　（三）前往目的地道路无法行驶的；
　　（四）发现有可能对人身、财产安全和社会造成危害的。
　　第二十三条 乘客应当支付乘坐出租汽车过程中发生的过路、过桥等费用。
　　第二十四条 机场、铁路客运站、公路客运站、客运码头等单位，应当划定出租汽车行驶路线和专用候车区域，向出租汽车开放运营。开放的专用停车区域，管理单位不得向出租汽车驾驶员收取任何费用，但经营性的专用停车场、站除外。
　　出租汽车驾驶员应当服从统一调度，按序发车。

第四章 治安管理

　　第二十五条公安机关应当建立健全人防、物防、技防相结合的出租汽车治安防控体系，指导监督出租汽车经营者和驾驶员做好治安防范工作。
　　公安机关应当在市郊主要干道上设立警务工作站（点），受理出租汽车驶离市区或者到偏僻地区的登记，及时处理报警求助，并有权对出租汽车进行安全检查，依法查处涉及出租汽车的治安刑事案件。
　　出租汽车治安防控体系和警务工作站（点）的建设纳入城市建设规划，经批准后实施。
　　第二十六条 出租汽车载客在十八时至次日六时驶离市区或者到偏僻地区，出租汽车驾驶员必须到公安机关设置的警务工作站(点)办理登记手续，其他时间也可以办理登记手续。出租汽车驾驶员办理登记手续同时告知出租汽车管理部门设立的调度中心的，调度中心应当予以受理。
　　出租汽车驾驶员到警务工作站(点)办理登记手续时，乘客应当予以配合，一并办理登记手续。
　　第二十七条 出租汽车经营者应当为出租汽车配备防盗、防劫设施和灭火器具。
　　第二十八条 出租汽车女驾驶员对乘客要求驶离市区或者到偏僻地区时，可以拒绝。
　　第二十九条 公安机关应当定期将有关出租汽车治安情况向出租汽车经营者和驾驶员通报；接到出租汽车经营者或者驾驶员报警时，应当及时进行处置，保护出租汽车经营者和驾驶员的人身和财产安全。

第五章 服务与监督

　　第三十条 出租汽车管理部门应当采用先进科技手段，建立出租汽车调度系统，合理调度运力，降低出租汽车空驶率，为乘客提供方便、快捷、安全的服务。
　　第三十一条 为出租汽车经营个体工商户提供服务的机构，应当接受出租汽车管理部门的指导和监督，建立健全管理服务制度，为出租汽车经营个体工商户提供优质服务。出租汽车经营个体工商户应当予以配合，服从管理。
　　第三十二条 市政公用、公安、交通等有关部门对出租汽车行业管理的有关信息资料应当相互通报交流，在依法办理下列事项时，应当共同一并办理:
　　（一）出租汽车驾驶员资格考试和驾驶员从业资格考试，由出租汽车管理部门会同交通部门共同组织、统一考试、统一发证。
　　（二）出租汽车车辆的安全性能检测、车辆技术等级评定、机动车排放污染年度检测、计价器检定每年只进行一次，由公安部门会同交通、环境保护、质量技术监督部门共同组织、统一进行。
　　（三）出租汽车车辆运营证、道路运输证的审验由出租汽车管理部门会同交通部门与出租汽车检测同步进行。
　　有关部门未参加会同共同一并办理的事项，由会同办理的部门向出租汽车驾驶员出具相关证明，并向有关部门通报情况。有关部门对持有证明的驾驶员，应当登门提供服务，不得因其未进行考试、检测、检定、评定而给予处罚。
　　第三十三条 政府有关部门向出租汽车经营者、驾驶员以及出租汽车经营企业向出租汽车驾驶员收取的费用，其依据、项目、标准、数额应当公开，接受监督。
任何单位和个人不得要求出租汽车经营者或者出租汽车驾驶员到指定单位维修车辆、购买物品、接受服务，但合同另有约定的除外。
　　出租汽车经营者和驾驶员对政府有关部门及其工作人员违反前两款规定的行为，可以向监察机关举报；出租汽车驾驶员对出租汽车经营者违反前两款规定的行为，可以向出租汽车管理部门举报。接受举报的部门应当及时调查处理，并向举报人反馈处理结果。
　　第三十四条 出租汽车管理部门应当建立受理乘客投诉制度，维护乘客的合法权益。
　　乘客投诉时，应当提供出租汽车发票、车牌号码。
　　第三十五条 出租汽车管理部门受理投诉后，应当自受理之日起十日内处理完毕；情况复杂的，应当在一个月内处理完毕，并将处理结果反馈投诉人。
　　被投诉的单位和个人，应当自接到调查通知之日起三日内到出租汽车管理部门答辩或者接受调查。无正当理由逾期不答辩、不接受调查的，出租汽车管理部门可以按投诉内容在职权范围内追究经营者和有关人员的责任。
　　第三十六条 出租汽车管理部门应当制定出租汽车行业服务规范，每年对出租汽车经营者的资质条件和遵守行业服务规范的情况进行考核评估，实行考核评估记分制；对驾驶员违反行业服务规范的情况实行记分制。具体记分办法由出租汽车管理部门制定。
　　出租汽车管理部门应当对拾金不昧、见义勇为、模范遵守法律法规和行业服务规范的出租汽车经营者、驾驶员给予表彰奖励。
　　第三十七条 出租汽车管理部门应当加强对出租汽车市场的监督检查，及时查处违法行为。被检查单位和个人应当配合。
　　对举报非法从事出租汽车运营的，经查证属实，由出租汽车管理部门对举报人给予奖励。
　　第三十八条 出租汽车管理部门检查人员执行公务时，应当两人以上，并主动向被检查者出示检查证件。对未出示检查证件的，被检查者有权拒绝检查。
　　第三十九条 出租汽车经营者、出租汽车驾驶员应当接受出租汽车管理部门依法实施的检查，如实提供有关资料情况，不得拒绝、妨碍、阻挠。
　　第四十条 出租汽车管理部门及其检查人员在检查中应当依法履行职责，不得索贿受贿、玩忽职守、徇私舞弊。

第六章 法律责任

　　第四十一条 未取得出租汽车车辆运营证从事出租汽车经营的，由出租汽车管理部门处以五千元以上三万元以下罚款，没收违法所得。经处罚仍继续非法从事出租汽车运营的，处以三万元以上十五万元以下罚款，没收违法所得。
　　对未依法取得许可证件或者营业执照从事出租汽车经营的，出租汽车管理部门和交通行政管理部门、工商行政管理部门在其职权范围内依照国务院《无照经营查处取缔办法》予以取缔、处罚。
　　第四十二条 出租汽车经营者违反本条例有下列行为的，由出租汽车管理部门按照下列规定予以处理：
　　（一）未组织出租汽车驾驶员进行健康检查的，责令限期改正；逾期不改正的，处以二万元以上五万元以下罚款，并由出租汽车管理部门组织驾驶员进行健康检查，检查费用由出租汽车经营者承担。
　　（二）雇佣无出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车驾驶的，责令限期改正，并按每雇佣一人处以二百元罚款。
　　（三）拒绝、妨碍、阻挠出租汽车管理部门依法检查或者隐瞒有关情况、提供虚假资料的，责令限期改正；逾期不改正的，吊销出租汽车经营资格证。
　　（四）未服从政府因突发事件等需要采取临时措施的，责令立即改正；拒不改正的，吊销出租汽车经营资格证。
　　（五）转让、涂改、倒卖、出租、出借、伪造、骗取出租汽车经营资格证、出租汽车车辆运营证的，吊销有关许可证件，没收违法所得，并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以一万元以上十万元以下罚款。
　　（六）擅自停业、歇业的，吊销出租汽车经营资格证。
　　（七）企业在一年内因违反行业服务规范记满分值的出租汽车驾驶员人数达到注册驾驶员总数百分之三或者不符合本条例第七条规定的条件的，个体工商户及其雇佣的驾驶员在一年内因违反行业服务规范记满分值或者不符合本条例第八条规定的条件的，责令限期整改；逾期不改正的，给予停业整顿十五天的处罚；停业整顿后仍不符合条件的，吊销出租汽车经营资格证。
　　出租汽车经营者违反本条例第二十七条规定的，由公安机关责令限期改正；逾期不改正的，按每辆车处以二百元的罚款。
　　第四十三条 出租汽车驾驶员违反本条例有下列行为的，由出租汽车管理部门按照下列规定给予处罚：
　　（一）违反本条例第二十条第一款第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项规定的，处以一百元罚款，有违法所得的，没收违法所得。
　　（二）转让、涂改、倒卖、出租、出借、伪造、骗取出租汽车驾驶员客运资格证的，吊销有关许可证件，没收违法所得，并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以五千元以上三万元以下罚款。
　　（三）雇佣无出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车驾驶的，责令限期改正，并处以二百元罚款。
　　（四）出租汽车驾驶员违反行业服务规范，在一年内记满分值的，责令限期改正；在一年内两次记满分值或者连续两年记满分值的，吊销驾驶员客运资格证。
　　（五）患有有碍乘客身体健康的传染性疾病的驾驶员继续从事出租汽车驾驶活动的，责令暂停驾驶；拒不改正的，吊销驾驶员客运资格证。
　　第四十四条 非本市出租汽车在本市运营或者未取得出租汽车驾驶员客运资格证从事出租汽车运营活动的，由出租汽车管理部门责令限期改正，并处以一百元以上五百元以下的罚款。
　　第四十五条 出租汽车在公路上运营未办理相关手续或者有违反本条例规定其他行为的，由交通行政管理部门依法处理；伪造、出借、套用出租汽车专用车牌的，由公安机关依法处理。
　　第四十六条 违反本条例构成违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十七条　出租汽车管理部门及其工作人员违反本条例规定，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附则

　　第四十八条 本条例所称城市客运出租汽车是指依照本条例规定取得出租汽车车辆运营证，按照乘客意愿提供客运服务，并按照里程、时间计费的车辆。
　　第四十九条 本条例所称出租汽车经营者是指出租汽车经营企业和出租汽车经营个体工商户。
　　第五十条 本条例自公布之日起施行。
　　济南市人民政府1992年12月8日发布的《济南市城市客运出租管理办法》同时废止。

浅析“换偶自由观”之值得商榷的地方
——来自法学角度的几点思考

刘红军1，李红雷2
1安徽大学法学院，安徽合肥 （230039）
2武警学院边防系，河北廊坊（065000）
E-mail：liubaiqiang125@163.com


摘要 ：某学者又出惊人之语，这回该学者发高论称换偶是公民合法权利，聚众淫乱罪过时了。该学者称换偶是男女平等的，也不违反婚姻道德；而婚外恋、包二奶一般是男性欺负女性，违反忠实承诺的。关于“换偶”持反对意见的不在少数，有人就认为换偶不可理喻，是目前这种价值取向多元化社会所呈现的病态。但是专家的身份，往往会影响一部分人的价值判断，这里有必要对其观点从学理角度进行分析。
关键词：换偶 道德 权利 非罪化

事件背景：
某著名学者一向以语出惊人而闻名，提出著名的“性学三原则”，并其在博客撰文为社会上的“换偶”问题辩护，从而在社会上引轩然大波。
在“性学三原则”的理论支持下，该观点称：“第一，法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利（其中包括性权利）有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。”“第二，道德方面。换偶与婚外恋、包二奶不同的是，前者是男女平等的，也不违反婚姻道德；后者一般是男性欺负女性，违反忠实承诺的。因此，前者没有道德问题，后者却有道德问题。”“第三，换偶活动对社会有无伤害：换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利。少数人违反大多数人的价值观并不就是伤害社会，它违反的是一元论的价值观，并不违反多元论的价值观。不应当以伤害社会的名义去治少数人的罪，因为他们虽然是少数人，但是他们是人，是公民，他们有权利选择自己不伤害他人的行为方式，他们的权利应当受到保护。”
当然，性这个问题，已远远超出了学术范畴，成了公众关注的话题。针对该观点的言论，网络上的评论显得良莠不齐，感情冲动的抨击多于理性细致的分析。

来自法学角度的剖析

一：揭开“性学三原则”的神秘外衣
何谓“性学三原则”主要是指性活动只要遵循自愿、私密、成人之间这三条原则，那么就应该视为合法。（笔者认为从逻辑角度来讲将该原则表述为：“成人之间、自愿、私密”似乎更为贴切）下面我们就来探究一下她可能的理论来源：
关于“成人之间、自愿、私密”之说法最早来源于西方社会，(注：现代社会对性问题所持的宽容态度，即使在欧美各国也是近几十年的事)著名的“沃尔芬登（Wolfenden）报告”经常被当作这方面转变的标志。这是由英国“同性恋和卖淫行为研究委员会”（也被称为“沃尔芬登委员会）于1957年提出的一份研究报告，旨在讨论有关性行为的法律的制定问题。该报告就写到：法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，因此，法律就不应当加以惩罚。众所周知，这份报告受到了著名的德富林法官的批评，而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论，维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是，哈特的观点后来成为主流，曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向，产生了极大的影响，连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
但是应该看到，“成人之间、自愿、私密”，只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为方式的限定语，其充其量或可被认为是这些特定性行为非罪化的要件，而该观点则将其上升为更具广泛性的“性学三原则，这在逻辑上就可能存在问题。更何况这只是该学者的一家之言，而不是现实社会的行为准则，是否切实可行，有待于时间的考验。
二：聚众淫乱罪是否真的过时，换偶是否真的无罪
“换偶自由观”主张：“法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利（其中包括性权利）有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。在法律改变之前，换偶者可以用两对分别在不同地点的方式规避这一法律。因为只要一个地方只有两个人（无论他们是法定夫妻还是两个个人），法律是不能治罪的。”
首先从刑法解释学的角度来看，由于什么是换偶本身并没有一个精确的定义，所以换偶的主体、动机、目的、方式存在着不可预测的多种可能性，因此，我们无法在一般抽象的意义上讲，换偶一定构成或者不构成聚众淫乱罪。要获得精确答案，一般总需要在个案中根据案情事实来解释法律。但如果我们将换偶理解该观点的换偶，那么我们还是可以在一般意义上对换偶是否构成聚众淫乱罪这一问题从刑法解释学的角度作一分析的。在该观点中的换偶，是被特别限定在一定范围内的，即这种换偶是不违反性学三原则的。因此，该观点认为这样的换偶行为既不存在道德问题也不会对社会造成伤害。假如我们或者真正从事刑事审判的法官们认可该观点对换偶的限定、自身对性权利作为一项基本人身权利的理解以及基于这样的限定和理解而作出的“换偶并不违反社会道德和并无社会危害性”的推论性解释，那么，很清楚，这样的换偶根本不构成聚众淫乱罪。因为这样的换偶根本不构成前文详细说明的有关该罪的客体要件、客观要件和主观要件。当然，该观点对换偶的限定、理解和推论并不就是真理，因此，这个问题依然是一个可以讨论的开放式问题。
其次，虽然换偶是否构成聚众淫乱罪仍然需要在理论上来进行仔细的探讨，但是作为以性社会学为专业的中国一流的性学专家的身份提出的“换偶自由观”，却对我国刑法第三百零一条第一款表现出了惊人的理解。其一：该观点称：“中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法（依该观点的意思这里的非法就是指犯罪）”。根据我们上述的分析，这样的判断显然是错误的。其二： “据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。”依刑法第三百零一条第一款规定，聚众淫乱罪的最高刑为五年，判死刑之说不知从何而来？本条款至今有效，说它已经不实行了，又不知从何说起？
同时该观点逻辑上也是自相矛盾的，一会称聚众淫乱罪已经不再实行了，一会又言，这个法律已经过时了，一会儿又说如何规避这个法律。既然不再施行了为什么又要规避呢，这不能不说是矛盾的。在这么一小段话中就出现这样的矛盾，这显然不是无知，也不是一个学者的智商有问题，这只能解释为其对法律的一种极度轻率的态度。该观点所涉及的问题是严肃的，但讨论的方式却恰恰是轻率的，这不得不说是该观点的悲哀，但也更是那些被该观点的观点所影响的公众的悲哀。
三：违背人类禁忌文明——法律与道德的恩怨
法律即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，虽然以国家的强制力为其实施的手段者但是法律也是一种人类文明的结晶，也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。如果把该观点的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是否可以合法化的原则，那么乱伦是合法的，进一步来讲如果乱伦真的合法，我们就会产生许多这样的疑问：许多现代文明国家或社会，这其中除了英美之外，还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等，仍然严厉地惩罚乱伦行为，尤其是血亲之间的乱伦行为。除非我们能够挑战这些现代文明社会的法律，乃至挑战连这些文明社会的法律也不得不尊重的人类禁忌文明。虽然我国现行刑法没有规定“乱伦罪”，但纵观几千年中国法制传统，法律与道德均曾严厉禁止乱伦，目前也有学者呼吁应该在刑法中增设乱伦罪。要不要增设乱伦罪呢，这个问题是十分复杂的。但是我们也曾看到，当年法国的社会学大师涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一书中，主要就是探究为什么在绝大多数社会中，乱伦不仅为法律所禁止，而且还被视为所有不道德行为中最为严重的一种。此外，在“性学三原则”的 庇护下危险的SM行为也是合法的，我们也看到，当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源之一，并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时，“性学三原则”所谓的合法会不会瓦解呢?这是毋庸置疑的。最后笔者想以哲学家苏格拉底早在公元前339年前说过的一句话结束这一层面的讨论：如果两性行为方面或任何他们别的行为方面毫无秩序，杂乱无章，这在幸福的国家是亵渎的，我们的治理者也是决不能允许这样的。
四：对某些法律概念的理解存在偏差
该学者曾在其博文《换偶问题》中写到：“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利”。这里我们需要澄清的是：所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件，但是某种行为不被处以刑罚，乃至不被法律所禁止，未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为（包括性行为）的评价，是具有严密逻辑体系的，其态度可能存在如下五种：(1)刑法层面上的犯罪(2)行政法规层面上的违法(3)法律对其持中立态度(4)普通法律上保护的权利自由（5）宪法上赋予的基本权利自由。该观点有可能混淆了法律对人们行为评价的层次性以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于学术良心，笔者这里也谨慎地认为，像“换偶”乃至一般的卖淫这样的性行为（不包括：促使、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为），如果可满足“成人之间、自愿、私密”这三个要件，我国法律的确可考虑加以非罪化，并以前述的第（3）种方式加以对待，但这不等于说，该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利，不能说刑法这样规定是违宪的，不能说刑法规定的聚众淫乱罪侵犯了人们的宪法权利，更不能说“如果换偶有问题，那是法律的问题”这恰恰是该观点之所言。这里很明显的是该观点对于普通法律保护的权利和宪法权利存在着的曲解，但是正是这种曲解所产生的观点，足以误导公众，给该观点的支持者以理直气壮的支撑点。
同时法律上的“合法”与道德上的“正当”之间是有区别的，而该观点恰恰可能忽视了两个概念之间的区别。那么，围绕“性”这个话题，法律和道德所展示的不同面目说明什么，面对“性”，法律和道德各应该处于什么位置，法律是否应该与道德无涉，法律是否可以强制执行某种道德，我们又应该怎么来看待？笔者认为：在法律的调整领域上，法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域，将自己调控的对象与效力限定于公共道德领域中的特定范围，以此维护道德的底线，而不应贸然介入私人道德的领域；而私人道德领域中的事务，则应委之于行为者个人的自我约控的理性选择，并由行为者个人自主地承担责任。同时，法律的评价也不应完全排斥或取代道德的评价，尤其在我国目前这样正处于所谓“道德全面滑坡”的时代背景之中，这一点尤为重要。而就换偶问题而言，如前所论，法律确实可将其加以非罪化，甚至使之成为德国当代著名学者阿历克西所言的“不受保护性法律自由”，但对于本身作为私人道德领域中的某种行为，仍然有必要接受社会成员可能基于性道德秩序观念的各种评判，包括赞同、容忍或反对。
五：对待西方伦理文化的态度方面存在这瑕疵
该观点还介绍了美国和日本换偶情况借以证明自己的言论，称：“在上世纪70年代，美国参与换偶活动的人数众多，达到夫妻总数的2-3%，并没有伤害社会。”笔者这里不敢苟同此观点，因为这里的引证没有考虑到美国因为自由主义泛滥而导致道德滑坡的情况下付出的代价和努力。何况美国的不一定是进步的，美国的也一定是正确的，在美国换偶盛行，难道中国就一定也要跟着去换偶吗？笔者认为我们在面临西方对待西方伦理文化时要明白如下两点：
（一）：中西方伦理文化虽无优劣之别，但在不同时代，有先进和落后之分。用资本主义时代的伦理价值观与产生于封建社会的中国伦理价值观相比，其参照系是现代化或现代性，得出的结论应当是前者优越于后者。尽管前者未必在各方面都先进，都能胜过其它文化，但因它是产生于一种新的生产方式基础之上的文化价值观具有总体上的优势。但是而不容忽略的是，具有中国特色的社会主义如果能克服自己各种与现代化进程相悖的惰性与弊端，加速生产力发展水平，我们一定能创造出一种在总体上超越资本主义世界的伦理文化。
（二）：无论在中西方伦理价值体系中，精华与糟粕都是十分复杂的糅和在一起的。要创造一种适应中国社会需求的伦理价值观，就要善于在毫不留情地批判自己伦理文化的糟粕中继承和弘扬精华。同时要善于在大胆汲取西方文化精华时保持敏锐的眼光和高度的警觉，务必清除那些会贻害国人的精神垃圾与病毒。
该观点提出的不少性道德观点都很超前，该观点的提倡者作为知名性学专家，有提出自己的观点的权利，但笔者也有不同意其某些观点的权利。比如“换偶”，实际上换偶对中国人来说，很大程度上难达到多方同意，很容易造成一方同意而另一方拒绝，实际上演变为强奸，这是因为中国传统家庭观念根深蒂固，不可能一下子完全抛掉，今天我们弘扬性文化，开展性革命，不能一步登天，不能抛开我们的国情、民情和社情来说，不能照搬西方国家的做法，一定要结合国情。
六：是否真的对社会无伤害
该观点认为换偶活动对社会无伤害，同时也认为换偶是一种不伤害他人的行为方式。事实真的如此吗？笔者认为不管参与者如何自辩，换偶影响婚姻的稳定性和持续性。这种行为使婚姻存在很多变数，快感之后，人不得不面对自身心理和对孩子的负疚等。据统计，百分之八十以上有过换偶行为的夫妻都表示后悔，心理的阴影和隔膜难以消磨，最终导致夫妻反目，离婚收场。难道，参加换偶活动的夫妻没有伤害到另一对夫妻之间的感情和睦稳定？ 家庭是社会生活的最小单元，也是社会生产生活基本的单位，家庭的不稳定必然会造成社会的不稳定，从而影响社会生活的有序运转！当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源之一，并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时，为什么禁止因为它侵犯和危害了法律要保护的社会利益，难道这是立法者的错误，难道不该保护这样的法益，或许这正是该观点要表达的“如果换偶会触犯法律，那是法律有问题”难道，这样的结果对社会没有造成一定程度的伤害？这难免使人想到该观点仅仅看到了换偶以前和换偶交欢时的片刻新鲜感觉和欢愉享受，而忽略了换偶之后随之而来的负面效应。

结束语
在“性学三原则”支撑下所提出的“换偶自由观”所表现了对法律的轻率态度：——“如果换偶会触犯法律，那是法律有问题”。在此姑且不论该观点这种观点之对错，但我们可认为，这种观点以及倡导者对待法律的态度本身，的确是基于对法律的一种反思与批评，并且是一种非常明快、多少有些轻易的批评的，这也反映了在像中国这样的法治根基尚未成熟，法治观念尚未深入人心的国家或社会里，人们对法律信赖或信仰态度上存在着的严峻问题。 这些观点作为学术探讨可以，但不宜大范围倡导，明显脱离国情，而且容易导致性病艾滋病传播，我们是不能提倡的。性教育还是性教唆，只是一字之差，把握好度很重要。在价值取向多元化的今天，捍卫公民表达意见的权利至关重要。但是作为知识分子，负有特殊的使命。在表达自己的学术主张时，既不能把公众当作弱智者，也不能无视舆论的存在，我行我素。既然选择大众新闻媒体作为发表学术观点的载体，那么就有义务全面地表达自己的观点。我们可以对那些缺乏职业道德的媒体记者表示不屑，但是我们必须对公众负责。笔者认为，不管是性教育也好，性文化节也好，不应该去制造一些耸人听闻的话题，或者设计一些标新立异的活动，而应该以一种科学、健康的观念去营造一种社会文化气氛，以充满人文关怀的精神去做一些实实在在的事情。


参考文献：
[1]张文显：《法理学》 高等教育出版社 [M] 2003年11月第2版 468-479
[2]刘红军：《浅析道德遭遇法律之尴尬》 [C] 安徽大学2007研究生论坛，125
[3]李银河：《换偶问题》 [OL] http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010006ig
[4]刘宪权：《刑法学专论》 北京大学出版社 [M] 2007年4月第1版 21-25