浅析“取保候审”在适用中存在的问题

李俊杰


　　取保候审是刑事诉讼活动中一项重要的强制措施，但在适用中出现了一些不良倾向，影响了刑事诉讼活动的正常进行，使这一强制措施起不到应有的作用，干扰和破坏了法律的严肃性和强制性，从而也暴露了立法和司法中的种种问题。
　　1、法律适用弹性大，我国刑诉法第五十一条规定了取保候审的适用范围，根据此规定精神，取保候审仅适用于罪行轻微，不够逮捕条件或者罪该逮捕，但由于某种原因不宜逮捕的犯罪嫌疑人和被告人，但由于此规定过于笼统、原则、宽泛，缺乏可操作性，特别是“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准不确定，完全由办案人员依据主观判断自行决定，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。在司法实践中，办案机关通常对患有严重疾病，正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人，被告人采取取保候审。但也有的办案机关和办案人员对于一些严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，对累犯、犯罪集团的主犯、以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣，情节严重，本不应该适用取保候审措施的犯罪嫌疑人也适用了取保候审，取保候审适用随意性和盲目性，直接为结案、证人作证、案件质量带来了比较严重的消极影响，致使被取保候审者在解除羁押后潜逃、翻供、串供，诱使证人翻证等情况屡屡发生，一些案件不得不被搁浅。与此同时，对于一些本可以采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人，一些办案机关却把握较严，没有采取这一措施。从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，甚至出现羁押期与刑期“倒挂”的现象，严重损害司法机关的权威和公正形象。实际情况说明，取保候审存在严重缺陷，不是以
　　充分有效地发挥该强制措施的制约作用。由此，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过份倚重羁押性强制措施的使用在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。
　　2、一保了之无人管。我国刑诉法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是弄事诉讼的一个环节，绝不能作为一种结案方式，对被取保候审者“一保了之”。一旦对犯罪嫌疑人采取了取保候审措施，即中断了对案件的继续侦查，甚至对于检察机关退加补充侦查的案件也如此，对案件不闻不问，在收集证据，查清事实上未有任何进展。由于不及时补充侦查或拖着不补致使取保期内无法结案，导致案件不了了之。有的机关任凭取保候审超过十二个月，且期限届满后，不作任何规定，使犯罪分子逃避了应有的法律打击。
　　3、人保财保同时用。刑诉法第五十三条、两高两部《关于取保候若干个问题的规定》第四条规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保校正 人和保证金保证。但在保证方式的适用上，多数办案机关决定取保候审时优先选择保证金保证，且往往在收取保证金之后，又责令犯罪嫌疑人、被告人提供保下人。在他们看来，收取保证金可以缓解、弥补办案经费的不足，但又担心保证金约束力软化被取保候审者不遵守有关义务性规定而使案件向不利方向演变，于是为保险起见，只好违反有关法律规定，人保、财保同时使用，搞所谓“双保险”，给被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人增加约束力量。在司法实践中，保证金保证和保证人保证并用的情况比较常见。
　　4、违规收取保证金。在取保候审中，保证金与办案机关挽回国家和集体经济损失、犯罪嫌疑人和被告人退赃没有直接关连。因此，刑诉法和有关司法解释规定，取保候审者未违反有关义务规定，在取保候审结束的时候，应当退还保证金。如刑事诉讼阶段发生变化时，受案机关决定继续以保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。有的办案机关在保证金的收取上，并未综合考虑当地的经济发展水平，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、案件的性质，情节、社会危险性以及可能判处刑罚的轻重等因素，来确定收取保证金的数额，而任凭办案人主观确定，有的甚至与犯罪嫌疑人、被告人家属“讨价还价”，很不严肃。在保证金的没收、退还上，程度不规范，没收乱，往往借故不退还。事实上保证金大都没收多，退还的少。有的办案机关不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，而以传呼唤不到位或未经批准离开居住地等理由，任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。有的办案机关在取保候审期间，即不申请解除，也不对保证金作出处理，成为变相没收。
5、保证责任难履行。刑诉法第五十五条规定了保证人应履行的义务和法律责任。保证人在出具保证书后，应在办案人员的主持下，由保证人与被取保候审者履行对保手续，并将期领回。在取保候审时，虽然履行了取保手续，落实了保证人。但有的保证人却不能正常履行保证义务，某些保证人明知犯罪嫌疑人、被告人不遵守取保候审的法律规定，却不及时报告或事后才报告，故意放纵或变相支持被保证人逃避法律追究，使取保候审形同虚设，出现了“取而不保”的现象。导致犯罪嫌疑人、被告人在传唤时不到案，甚至脱逃、躲避侦查和审判，严重影响了刑事诉讼活动的正常进行。而对于保证人未尽保证责任的认定和处罚，又存在明显的缺陷。根据刑事诉讼法第五十五条规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。但罚款的处罚过轻，罚款的幅度依照“两高两部”《关于取保候审若干问题的规定》，为1000元以上200000元以下，较低的罚款，以及实践中罚款无法到位，难以制约保证人，
　　使得一些保证人无视保证义务。保证人因取保候审的适用而进入刑事司法程序，其违反保证义务就是妨害刑事诉讼，在处以罚款嫌轻，而又不足以追究刑事责任时，就应实施司法拘留，但刑事诉讼在立法上的疏漏没有规定司法拘留。并且在以保罪名追究保证人的刑事责任，也缺乏明确规定，对于那些包庇，窝藏被保证人的，尚可以包庇、容藏追究其刑事责任，但又不能充分体现保证人违反法定义务这一特性。另外，司法实践中保证人违反法定义务较多的是疏于监督，造成被保证人逃匿，却又无法以玩忽职守罪这一特定国家机关工作人员身份的罪名追究刑事责任，等等，针对违反保证法定义务而构成犯罪的多样情况，立法上缺少一个完全体现本质特征的统管的罪名，司法机关不便操作。因此，办案机关在处理时往往打击不力。
　　6、决定机关自执行。刑诉法第五十条、第五十一条规定，取保候审由公检法三机关根据案件的情况依法作出，统一由公安机关执行。根据现行法律规定，公安机关既是取保候审的执行机关，也是是否违反法定义务的确认机关。但在司法实践中并没有得到很好的落实。各办案机关大都没有严格遵循法律的规定，做到决定机关与执行机关的分离，而是“各家唱各家的戏”，自己决定，自己执行。公安机关警力有限、操作程度相对繁琐及公检法三机关在保证金归属问题上的不同想法，使公安机关执行取保候审的规定丧失了立法价值。公安机关对保证人是否履行保证义务大多不闻不问，特别是对于检察、审判机关作出的取保候审规定，更是不负责任。并且，由公安机关自行决定适用取保候审，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威。
山东省日照市人民政府


日照市契税征收管理办法

第　27　号
　　《日照市契税征收管理办法》已经2005年2月2日市政府第19次常务会议研究通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　 市　长
　　　　　　　　　　　　　 二OO五年二月四日　　

　　　　　 　日照市契税征收管理办法

　　第一条　为加强契税征收管理，根据《中华人民共和国契税暂行条例》、《山东省契税征收规定》等有关法规规章的规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 凡在本市行政区域内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人应当按规定缴纳契税。
　　第三条 契税的计税依据：
　　（一）国有土地使用权出让、土地使用权转让、房屋买卖，为成交价格;
　　（二）国有土地使用权划拨改为出让的，为应补缴的土地出让金和其他出让费用;
　　（三）土地使用权赠与、房屋赠与，由契税征收机关参照土地使用权转让、房屋买卖的市场价格核定；
　　（四）土地使用权交换、房屋交换，为所交换的土地使用权、房屋价格的差额；
　　（五）一方提供土地使用权和另一方提供资金的双方合作建房，属于土地权属转移，对提供资金方征收契税，计税依据为取得土地使用权的成交价格。

以上价格包括合同确定的价格以及由承受者实际支付的超出合同的货币、实物、无形资产或者其他经济利益。
前款成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的，或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的，由契税征收机关参照市场价格核定，或者由具有相应资质的房地产评估机构进行综合评估后，由契税征收机关确认。

　　第四条　契税征收机关为土地、房屋所在地的市、县（区）财政部门。
　　契税征收机关一律不得委托其他单位代征契税。本办法实施前已经委托的，应当停止委托，收回委托代征书。
　　第五条 契税实行市、县（区）分级征收。
　　（一）凡在市国土资源、房产管理部门直接办理土地、房屋权属登记手续的单位和个人，由市财政部门征收。
　　（二）在县（区）国土资源、房产管理部门办理土地、房屋权属登记或者初审的单位和个人，由县（区）财政部门征收。
　　第六条
市财政部门征收的契税收入，属市直及中央、省和外地驻日照单位缴纳的为市级收入;　其他单位和个人缴纳的，由市财政部门按行政区划和隶属关系划分，分别缴入各区级国库。

　　第七条 契税征收机关应当在行政服务中心、房地产交易中心设立契税征收窗口，办理纳税事宜。
　　第八条
纳税人应当在签订土地、房屋权属转移合同或者取得其他具有合法土地、房屋权属转移合同性质凭证之日起10日内，向契税征收机关办理纳税申报，并在核定期限内缴纳税款。

　　纳税人办理纳税事宜后，契税征收机关应当向纳税人开具契税完税证。
　　第九条
纳税人申请减免契税的，应当向契税征收机关提出书面申请，并按要求提供有关证明材料。契税征收机关按规定权限依法审批。其他任何单位和个人无权减免契税。

第十条
契税征收实行“先税后证”制度。纳税人应当持契税完税证和其他有关文件资料，向国土资源、房产管理部门申请办理有关土地、房屋权属变更登记；纳税人未出具契税完税证的，国土资源、房产管理部门不予办理土地、房屋权属变更登记手续。

　　第十一条　国土资源和房产管理部门应当及时向契税征收机关提供有关资料，并协助契税征收机关依法征收契税；契税征收机关有权到同级国土资源和房产管理部门查询所需与征收契税有关的资料，并应当对提供的资料保密。

契税征收机关应当加强与国土资源和房产管理部门的配合，逐步实行微机联网，实现信息共享，依法综合治税。
　　第十二条 征收契税应当使用全省统一制发的契税票证，实行微机打印税票。
契税征收机关应当建立健全契税册籍、税票以及契税管理制度，加强契税档案管理。
　　第十三条　契税的征收管理应当纳入市综合治税工作考核奖惩范围。
　　第十四条　监察、审计、财政部门应当加大对房地产交易及契税征管情况的执法检查。
　　第十五条
契税纳税人偷税的，由契税征收机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条的规定，追缴其不缴或者少缴的税款和滞纳金，并处不缴或者少缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　第十六条　契税征收机关工作人员徇私舞弊、玩忽职守，不征或者少征税款，致使国家税收遭受损失，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

　　第十七条　国土资源、房产管理部门工作人员滥用职权、徇私舞弊或者配合控管不力，造成税款流失，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

　　第十八条 本办法自发布之日起施行。