◇ 最高人民法院副院长 奚晓明

随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。


一、关于担保物权的实现问题

1．关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。

2．关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。

担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。


二、关于企业间借贷的问题

1．关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

2．关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。

随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。


三、关于公司法中的法人人格否认问题

1．关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。

2．关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。

3．关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。


四、关于破产案件管理人的分类问题

现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级；与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。


（本文选自奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话）
质疑与指引------律师析述“甬温”动车出轨遇难者赔偿案

自723特大动车事故发生后，可以说全国人民的心都随之沉痛，举国沉思，悲恸难耐，事件的进展无时无刻都在牵动着民众的思绪，目不暇接地盯注着来自方方面面的信息。动车脱轨特大事故的抢救工作告一段落，接下来必然进入安抚和善后赔偿阶段。“铁路交通事故的损害赔偿”不同于其他事故赔偿，在“举证责任”、“赔偿程序”、“赔偿时效”等多方面有其自身的法律特点，为更好地协助各方妥善处理事故，多年从事赔偿诉讼的律师，根据《民法通则》、《铁路法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，整理铁路事故处理相关程序的选择、赔偿依据的适用、赔偿标准的确认、赔偿范围和时效涉法等内容，供相关方参考。
一、法律定性：
“铁路交通事故”是指火车、地铁、有轨电车等带有铁轨的车辆在运行和调车作业中，发生的旅客人身伤亡和行李损失、运输货物的损失以及因发生上述车辆与其他车辆相撞、撞轧行人等所造成的人员伤亡和财产损失的事故。
“铁路交通事故”可以分为“路内事故”“路外事故”两种，“路内事故”是指旅客或者货物在运输期间内发生的人身伤亡和财产损失的事故。包括旅客伤亡事故、行李损失事故以及货物损失事故等。“路外事故”是指铁路列车在运行或调车作业中，发生火车撞轧行人，与其他车辆相撞等情况，导致人员伤亡、车辆损坏或者其他财产损失的事故。
本案情况属于铁路交通事故中的路内事故，也可称之为旅客运输事故。
1、事故等级：
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第八条规定，事故造成的人员伤亡、直接经济损失、列车脱轨辆数、中断铁路行车时间等情形，事故等级分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故。“铁路交通事故等级”可分为“行车事故等级”、“铁路旅客人身伤害事故等级”、“行李包裹损失事故等级”、“货物运输事故等级”和“路外伤亡事故等级”五类；
“行车事故等级”：按照事故的性质、损失、对行车造成的影响，分为特别重大事故（造成30人以上死亡，或者100人以上重伤，或者1亿元以上直接经济损失的）、重大事故（造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的）、较大事故（造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的）、一般事故（造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的）
2、铁路法规定的铁路事故及伤亡类别可分：“铁路行车事故”及“其他铁路运营事故”造成人身伤亡，包括“旅客伤亡”和“路外伤亡”。
二、赔偿权利人、赔偿义务人主体：
事故中受伤的旅客、事故中遇难死亡者的法定继承人、其他近亲属、被抚养人为赔偿权利人；赔偿权利人可以委托代理人参与赔偿事宜的协商处理。
铁路运输企业（D301\D3115客车的所有人、管理人）为赔偿义务人。
法律指引：《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第一条（赔偿权利人、赔偿义务人）、《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第二条 铁路运输人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属为赔偿权利人，有权请求赔偿。
二、损失范围确认：
1、人身伤亡赔偿的范围、标准：
《民法通则》第119条规定，对身体造成伤害的，应当赔偿“医疗费”、“因误工减少的收入”、“残疾者生活补助”、造成死亡的，并应当支付“丧葬费”、“死者身前抚养的人必要的生活费”、“精神抚慰金”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，赔偿义务人应当赔偿：赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧失劳动能力导致的收入损失、残疾辅助用具费、被抚养人生活费、因康复护理、继续治疗实际发生的必要费用、丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费和其他合理费用。
如有一死者的家属致少获得赔偿额可根据浙江省2011年度人均27359元×20=547180，丧葬费为15325元，此两项合计562505元，未计精神抚慰金，未计算保险金，如果有被抚养人的话，一般都超过600000元，外加保险金，至少能获赔到八十到九十万元。
2、《铁路法》规定，“实际损失”是指因灭失短少的货物、包裹、行李，按照期实际价值赔偿；对变质、污染、损坏降低原有价值的货物、包裹、行李，可按照其受损前后实际价值的差额或者加工、修复费用赔偿；货物、包裹、行李的赔偿价格按照托运时的实际价值计算，实际价值中未包含已支付的铁路运杂费、包装费、保险费、短途搬运费等费用的，按照损失部分的比例加算。
三、举证倒置：
铁路交通事故案件的举证责任由赔偿义务人铁路运输企业承担，也就是法律上所说的举证责任倒置，在没有证据证明的情况下，首先从法律上推定铁路运输企业对事故发生有过错，只有铁路运输企业能够举证证明其具备法定的免责事由的，方可免除赔偿责任，否则，须依据法律规定承担全部赔偿责任，这一点不同于机动车交通事故，由赔偿权利人承担举证证明机动车对发生事故有过错的规定。
铁路运输中发生人身损害，铁路运输企业举证证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）不可抗力造成的；（二）受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的。
四、选择适法：
从事故本身的基础法律事实查知，此属旅客运输合同纠纷，但涉及到人身伤亡的，可以由受害人根据情况选择适用合同或侵权责任法及民法通则，《合同法》122条规定，权利人(伤亡旅客)可选择要求铁路方面承担违约责任，也可以依《侵权责任法》按人身损害向铁路方面主张侵权赔偿。
五、铁路运输企业的责任：
1、责任认定：
铁路运输造成旅客伤亡的责任认定具有复杂性，依据民法通则及侵权责任法规定，铁路运输企业从事的铁路运输行业，属于高速运输工具，世界各国都将其列为高危作业，根据利之所在损之所归的原则，法律确定铁路运输交通事故造成旅客伤亡的，铁路运输企业应当承担责任，我国相关行政法规规定铁路运输企业承担的是限额赔偿，也是造成本次赔偿方案广受质疑的因素之一。铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；法律另有规定的，依照其规定。事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。
从旅客自身情况规定了不同的责任承担方式，无民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之五十。铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；监护人及受害人自身有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十。铁路旅客运送期间发生旅客人身损害，赔偿权利人要求铁路运输企业承担违约责任的，人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零一条、第三百零二条等规定，确定铁路运输企业是否承担责任及责任的大小；赔偿权利人要求铁路运输企业承担侵权赔偿责任的，人民法院应当依照有关侵权责任的法律规定，确定铁路运输企业是否承担赔偿责任及责任的大小。
2、保险货物损失的赔偿：
投保货物运输险的货物在运输途中发生损失，对不属于铁路运输企业免责范围的，适用《铁路法》第十七条第一款（二）项的规定，由铁路运输企业承担赔偿责任。保险公司按照保险合同的约定向托运人、收货人先行赔付后，对于铁路运输企业应按货物实际损失承担赔偿责任的，保险公司按照支付的保险金额向铁路运输企业追偿，因不足额产生的实际损失与保险金额的差额部分，由铁路运输企业赔偿；对于铁路运输企业应按限额承担赔偿责任的，在足额保险的情况下，保险公司向铁路运输企业追偿额为铁路运输企业的赔偿限额，在不足额保险的情况下，保险公司向铁路运输企业的追偿额在铁路运输企业的赔偿限额内按照投保金额与货物实际价值的比例计算，因不足额保险产生的铁路运输企业的赔偿限额与保险公司在限额内追偿的差额部分，由铁路运输企业承担。
3、旅客伤亡的保险责任与运输责任：
在铁路旅客运送责任期间发生旅客伤亡，属于铁路旅客意外强制保险条例规定的保险责任范围的，铁路运输企业支付保险金后，对旅客伤亡不属于铁路运输企业免责范围的，铁路运输企业还应当支付赔偿金。
4、责任期间：
自旅客持有效车票进站时起到旅客出站或者应当出站时止，包括旅客在候车室内休息期间。
六、索赔时效：
对旅客伤亡，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用民法通则第一百三十六条（一）项1年的规定，自到达旅行目的地的次日或者旅行中止的次日起计算。对于受伤旅客的赔偿一般应当于治疗结束或者死者尸体处理完毕后进行，由受害旅客或者继承人，代理人提出旅客伤亡赔偿要求，并出具治疗医院的结账清单和其他证明。对旅客携带行李的赔偿，由旅客或者其继承人、代理人向铁路运输企业提出可以确认的依据，办理程序和人身伤亡程序同时进行，应当自事故发生之日起一年内提出。
七、赔偿管辖：
赔偿权利人要求对方当事人承担侵权责任的，由“事故发生地”、“列车最先到达地”或者“被告住所地铁路运输法院”管辖；赔偿权利人依照合同法要求承运人承担违约责任予以人身损害赔偿的，由“运输始发地、目的地或者被告住所地铁路运输法院管辖”。
八、索赔程序：
由铁路运输企业设立的事故处理站负责接待，事故处理站接到赔偿要求后，召集事故处理委员会成员开会，协商处理方案，拿出处理意见，经责任单位所属分局同意后，编制旅客伤害事故最终处理协议书或推携事行李损失事故最终处理协议书，一式五份，参加会议的各方无异议后签字确定，然后由事故处理站将上述材料和其他证据一并报送主管局，主管局批复后，通知旅客或死亡旅客的继承人、代理人等接受赔付。
九、疑点突显：
1、“雷击”造成事故的就法本身很违法：
有关部门将事故初步归结为雷击导致，意味着是不可抗力因素。《铁路技术管理规程》、《铁路行车事故处理规则》规定，凡因自然灾害等原因使工务设备损坏造成行车重大事故时，属于下列情况的，列工务部门其他事故，不影响安全成绩。由于风、沙、雨、雪等自然影响，以目前科技水平事先无法预测，或虽能预测，但人力无法抗拒的灾害。
从事故调查主体、调查内容、组织机构、报告程序等多方面看，有关部门高调陈词此次事故因雷击所致的结论不可靠，系违法定性。723特大事故的结论尚未最终确定，相关部门高调公布系雷击所致，这样的说法明显违背法律规定，根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定，“特别重大事故”由国务院或者国务院授权的部门组织事故调查组进行调查。根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、公安机关、安全生产监督管理部门、监察机关等单位派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。事故调查组认为必要时，可以聘请有关专家参与事故调查。事故调查组应当按照国家有关规定开展事故调查，并在下列调查期限内向组织事故调查组的机关或者铁路管理机构提交事故调查报告：特别重大事故的调查期限为60日；事故调查处理需要委托有关机构进行技术鉴定或者对铁路设备、设施及其他财产损失状况以及中断铁路行车造成的直接经济损失进行评估的，事故调查组应当委托具有国家规定资质的机构进行技术鉴定或者评估。技术鉴定或者评估所需时间不计入事故调查期限。事故调查报告形成后，报经组织事故调查组的机关或者铁路管理机构同意，事故调查组工作即告结束。组织事故调查组的机关或者铁路管理机构应当自事故调查组工作结束之日起15日内，根据事故调查报告，制作事故认定书。事故认定书是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据。可见公布“雷击”造成事故原因的程序、主体、内容、方法均不合法。
2、赔偿限额与法律冲突识别：
铁路运输交通事故的赔偿应当采用综合赔偿办法，国务院《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定的限额赔偿与法律规定存在冲突或不一致，应当依据立法法规定，适用民法通则及侵权责任法规定，试行就高赔偿的标准。
条例规定：事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。但本条例同时规定：铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。事故造成铁路运输企业承运的货物、包裹、行李损失的，铁路运输企业应当依照《中华人民共和国铁路法》的规定承担赔偿责任。除本条例第三十三条、第三十四条的规定外，事故造成其他人身伤亡或者财产损失的，依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿。事故当事人对事故损害赔偿有争议的，可以通过协商解决，或者请求组织事故调查组的机关或者铁路管理机构组织调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。针对铁路运输交通事故的赔偿，采取自愿原则，并非强制限定，此次特大事故造成的损害无法估量，为尽快修复受害者家庭的伤痛，铁路运输企业应当坚持就高不就低的赔偿原则，以切实体现党和国家以人为本的宗旨。
3、五评“签约得奖”：
有关部门为尽快处理事故，采取承诺签约得奖的做法很可笑。一来责任还未得到法定结论，赔偿基础不存在，依据法律规定，赔偿是在责任划分清楚的前提下进行，责任未清，赔偿必然无法可依；二来赔偿标准尚未统一，依据侵权责任法规定，同一事故造成多人死亡的，应当按相同的数额确定死亡赔偿金的标准，有关部门确定的基数也未得到赔偿权利人的认同，处于异议阶段，这种承诺难以得到伤者家属的认同；三来把生命价值等同于普通商品讨价还价，令人生恶，签约就多给，不签就少给，这是拆迁案件中拆迁人采取的手段，被铁道部拿来要挟受伤者，社会民众难以承受；四来为生命开价奖励措施突显政府对生命的极不尊重；五能从中看得出铁方利用民众对法律的不解，诱使受害人签约不平等条款，谋划“个个击破”的即定事实，激化受害者之间的痛苦，给未签约者制造人为障碍，想方设法急于脱出困局，丝毫不考虑伤者的情绪，其用心良苦。