刑罚目的论

魏志名


【内容提要】刑罚目的是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚所预期想要达到的理想效果。它决定着刑罚体系和种类，以及刑罚的适用与执行，可以说刑罚目的是整个刑罚制度赖以建立的出发点和归宿。（1）但是刑罚目的到底是什么 ? 理论界可谓众说纷纭。本文通过对中方刑法理论界对刑罚目的学说的评述，提出了刑罚目的层次论。
【关键词】概念重构；评述；层次论；展望
一、刑罚目的概念之重构
刑法理论界对刑罚目的之界定有广义和狭义说之区分。狭义的刑罚目的是指国家适用刑罚的目的，广义的刑罚目的是国家制定、裁量、执行刑罚所追求的效果。就目前来看，广义说为通说，这一点可以从近几年出版的刑法著作中得到证实。（2）作为一个国家的刑罚制度，并不是几个刑种的简单罗列，而是一个宏观的复杂的社会系统工程，所以要想真正的探寻并解读刑罚目的，我们就必须系统的、全面的考察整个刑罚体系，并研究其各个构成要素的运行机制，而作为一个国家刑罚体系的各个构成要素运行机制的基础是刑罚权。换句话说，国家之所以能够制定、适用、裁量刑罚，是因为它享有刑罚权。如果不从宏观上把握刑罚权，我们就不能正确的界定刑罚目的，原因在于：没有刑罚权，刑法目的便失去了政治基础，变得华而不实，不全面的考察刑罚权，刑罚目的也必然会变的支离破碎。（3）我国刑法学界普遍认为刑罚权是制刑权、求刑权、量刑权、行刑权的统一，但是，这样界定刑罚权是否全面呢 ? 笔者认为这有失全面，因为其没有正确的揭示刑罚权。国家的立法机关把那些具有严重社会危害性的行为规定为犯罪并配以刑罚(此为制刑权)，当犯罪事实发生以后，由法定的机关将犯罪嫌疑人诉诸于审判机关追究其刑事责任(此为求刑权),审判机关在定罪的基础上，根据行为人刑事责任的大小，对其裁量刑罚(此为量刑权)，之后交付法定的机关执行刑罚(此为行刑权),但是刑法理论界却忽视了刑罚监督权，即由法定的国家机关行使的，对求刑、量刑、行刑等刑事活动的监督权力。刑罚监督权是国家刑罚权必不可少的一个构成部分，它是其他刑罚正常运转的保障，所以我认为刑罚权是制刑权、求刑权、量刑权、行刑权、督刑权的有机统一体。在正确的界定了刑罚权之后，现在让我们来审视一下刑法理论界的有关刑罚目的通说：刑罚目的是国家制定、裁量、执行刑罚所预期达到的效果。通说仅包括了国家制刑、量刑、行刑的目的，而忽视了国家求刑与督刑的目的，这未免有失全面。鉴于此，笔者认为所谓刑罚目的是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚所预期达到的理想效果。其有以下几个特征:
1、刑罚目的是国家预先设立的，存在于制刑、求刑、量刑、行刑、督刑之前，它对国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚都有指导与制约意义。（4）
2、刑罚目的是贯穿于刑罚的制定、诉求、裁量、执行和监督的始终，而不是其中的一个或几个阶段。（5）
3、刑罚目的具有浓厚的主观色彩，它是国家掌权阶级的一种主观愿望，这种愿望是主观见之于客观的东西，有可能与这个国家的现实有一段差距，从而使其不能达到预期的理想效果。
4、刑罚目的的后面隐藏着刑罚的阶级性。刑罚的制定、诉求、裁量、执行和监督是国家的掌权阶级意志的体现 , 是服务于掌权阶级的，可以说，刑罚目约是国家掌权阶级的目的，是国家的掌权阶级以国家的名义制刑、求刑、量刑、行刑、执刑、督刑所希望取得的效果，其具有鲜明阶级性。
二、对西方刑法学者有关刑罚目的的理论评述
刑罚目的论在西方近代刑法理论中占有举足轻重的地位，(6)在此问题上西方学者发表了不少见解,也发生过激烈的争论，从而形成了名目繁多的学说，先将其中的主要学说介绍如下：
（一）刑罚目的之报应刑论
在西方刑罚发展史上，报应主义的刑罚目的说可追溯到古希腊时期的哲学家毕达哥拉斯，他认为刑罚除了对犯罪的单纯报应外，别无其他目的。（7）但是那时的刑罚报应说属于神意报应，在今天看来，其显然是极为荒谬的。近代西方报应刑论的代表人物是康德，黑格尔等人。康德是道义报应论的始祖，他认为犯罪是违反人类理性与道德的行为。行为人基于自己的意志自由实施了犯罪行为，给社会造成了危害，这是违背道德的恶因，于是产生了道德责任的恶果。刑罚就是因犯罪而产生的由国家对犯罪人施加的以道义责任为依据的理性报应。康德主张“以眼还眼，以牙还牙”的等量报应。黑格尔是法律报应的鼻祖，他把唯心主义辩证法“否定之否定”规则适用到犯罪与刑罚上，以此说明他们之间的关系，他认为犯罪是对社会的一种恶，是对社会的否定，而刑罚是犯罪的一种害恶，是对犯罪的否定，通过否定之否定，使被犯罪行为侵害的社会恢复到原来的状态。他认为对犯罪人处以刑罚的依据是法律，因为法律是正义、理性的体现。黑格尔主张以质计算，非以量计算的“等价报应”。在这一点上，其要比康德的“等量报应”科学多了。
无论是康德的道义报应论，亦或黑格尔的法律报应，都坚信刑罚之目的在于报应。在他们看来，犯罪是恶因，刑罚是恶果，刑罚就是对犯罪这种恶因的还报，即“恶有恶果”。刑罚只能以己然的犯罪为根据对犯罪实施报应，除此不应追求其他目的，刑法理论界称之为“绝对主义”（8）其实把刑法目的紧紧锁定在报应上是以偏盖全的，至少防卫社会也应该是刑罚的目的。报应刑论仅从已然之罪出发考察刑法目的，而没有从未然之罪探求刑罚目的，这是问题的结症之所在。另外康德的道义报应是建立在行为人的主观恶性的基础上的，考察刑罚目的，即根据行为人主观恶性的有无决定是否处以刑罚，根据行为人的主观恶性的严重程度决定处何种宽严程度的刑罚，这往往会造成“主观归罪”。黑格尔的法律报应是建立在行为的社会危害性基础上的，即社会危害性的有无决定犯罪与刑罚的有无，社会危害性的大小，决定施刑的宽严，这往往造成“客观归罪”的不良后果。其实，真正的报应刑论应建立在“主观恶性”与“社会危害性”基础上的道义报应与法律报应的二元统一。（9）
( 二 )刑罚目的之预防刑论
预防刑论，又称之为目的刑论，（10）功利刑论。（11）该学说的核心内容在于预防犯罪，而不在于报应。预防刑论又分为一般预防论、特殊预防论和双面预防论。一般预防论的主要代表人物是德国刑法学者冯·费尔巴哈。他以“心理强制说”为依据来佐证一般预防的可能性。他认为所有犯罪行为的根源都在于趋向犯罪的欲望，而犯罪的欲望是可以经由心理强制加以排除的，心理强制力来源于作为自由意志主体的人的“趋乐避苦”的本能。（12）所以只要作为犯罪结果的刑罚之苦大于犯罪之乐，就能够抑制违法犯罪的欲望，从而实现一般预防的目的。刑事人类学派的代表人物龙勃罗梭、菲利是特殊预防论的鼓吹者，他们认为刑罚的目的仅在于预防再犯。龙勃罗梭是“天生犯罪人论”的始作俑者，他认为犯罪并不是行为人自由意志选择的结果，而是某些人与生俱来就带有一些犯罪的生理特征，在一定条件下是必然要发生的。为了预防这些人实施犯罪，就必须对这些人适用刑罚予以预防，具体的措施包括死刑、终身监禁、流放荒岛、剔除器官等。菲利进一步发展了龙勃罗梭的特殊预防说，他认为犯罪是人的生理、心理、遗传因素和社会因素相互作用的必然结果，且认为犯罪并非能为人的自由意志所支配，在这一点上，是与龙勃罗梭相同的。双面预防的代表人物是贝卡利亚与边沁，他们认为刑罚目的不仅在于一般预防，而且还应有特殊预防的一方面。贝卡利亚认为刑罚目的仅仅在于：“阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”（13）英国功利主义哲学的鼻祖边沁首次将刑罚的目的分为“一般预防”与“特殊预防”两个方面。（14）贝卡利亚和边沁虽然主张双面预防论，但是他们都推崇刑罚的“一般预防”而轻视刑罚的“特殊预防”，以至于有人把他们归入“一般预防目的论”之列。
预防刑论认为刑罚目的仅在于预防犯罪，这有其可取之处，但也有不足的地方。一般预防与特殊预防都只强调问题的一个问题而忽视了另一方面，这有失全面；双面预防重视一般预防，轻视特殊预防，也有失妥当。其实预防之刑应该是一般预防与特殊预防的二元统一，两者缺一不可，不可偏废。（15）另外，刑罚的目的不仅在于预防犯罪，而且还有报应刑之目的，这一点将在后面论述，此不赘言。
(三)刑罚目的之折哀论
该说认为刑罚既有其报应刑目的，又有其预防刑目的。针对已然之罪 ,刑罚是报应之刑；针对未然之罪，刑罚是预防之刑，刑罚目的是报应刑与预防刑的折哀。主张该说的学者由于侧重点不同，其又可分为真正的折衷主义，即将报应与预防置于同等地位；绝对的折衷主义，即以正义报应为基础，辅之以相对主义；相对的折衷主义，即以预防目的为基础，辅之以绝对主义。（16）
折衷论认为刑罚既有其报应刑目的，又有其预防刑目的，其试图克服报应刑论与预防刑论的弊端与不足，追求报应刑与预防刑的完美结合点，重构刑罚目的，应当说是可取的，但是该说内部争论颇非，众说纷纭，难以统一协调起来，其在试图解决报应刑与预防刑的矛盾时，往往陷入难以自圆其说的境地。该说并没有从根本解决报应刑与预防刑之间的矛盾，并没有把刑罚的报应刑目的与预防刑目的完美的结合起来。
三、中国学者关于刑罚目的的理论之评述
刑罚目的内容到底是什么呢？我国刑法学界一直存在争论。概括起来主要有以下几种观点：（17）
l、惩罚说。认为刑罚目的在于限制与剥夺犯罪分子的自由与权利，使他们感到压力和痛苦，从而防止犯罪的发生。
2、改造说。认为刑罚目的不在于报复或惩罚，而是通过对犯罪人的惩罚来改造罪犯，使其重新做人。
3、预防说。刑罚目的在于防卫社会，包括一般预防与特殊预防。
4、双重预防说。认为我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。
5、三目的说。目的之一在于惩罚，预防犯罪；目的之二是一般预防；目的之三在于教育广大群众增强守法观念，积极同犯罪分子做斗争。
6、预防和消灭犯罪说。
7. 根本目的和直接目的说。其根本目的是预防犯罪、保卫社会；直接目的是惩罚犯罪，伸张正义，威慑犯罪分子和社会上的不稳定分子，抑制其犯罪观念，改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。
8、二元说。刑罚目的是报应之刑与预防之刑的二元统一。（18）
9、新根本目的和直接目的说。认为刑罚的根本目的是保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义的顺利进行；刑罚的直接目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两方面。
我国刑法学界之所以对刑罚目的的认识众说纷纭，莫衷一是，关键是没有对以下几个问题形成统一的认识：1、刑罚目的之概念；2、刑罚本质属性与刑罚目的的区分；3、刑罚功能与刑罚目的的区别；4、犯罪产生的原因与刑罚的关系。
关于刑罚目的概念的问题 , 在文章的第一部分已经有所论述，此不赘述。
刑罚的本质是隐藏在刑罚现象背后的、相对稳定的只能靠抽象思维才能把握的内部联系。它是客观的、不依国家意志而转移的。刑罚的目的是主观的，是国家制刑、求刑、量刑、行刑、督刑所预期达到的理想效果。刑罚的本质，可以从两个角度来考察，其一是刑罚的社会政治本质，即刑罚的阶级性；其二是刑罚的法律本质，即刑罚作为法律制裁手段的本质特征┄┄惩罚的严厉性。（19）如果把刑罚本质与刑罚目的相混淆 ,就有可能得出刑罚目的惩罚说的观点。
刑罚功能的特点在于其内在性、应然性、有益性。刑罚的功能是国家制定、诉求、裁量、执行、监督刑罚对社会可能产生的积极 目前我国刑法学界一般认为刑罚功能包括对犯罪人的惩罚功能、改造功能、对社会的威慑功能、教育功能、鼓励功能、对被害人的安抚功能。显然我国刑法学界有些刑罚目的论者没有将刑罚功能与刑罚目的严格的区分开来，这就难以正确的界定刑罚目的。
犯罪是一种复杂的社会病，是多种因素相互交织，相互作用的产物，要想消灭犯罪，就必须根除犯罪产生的土壤，但是刑罚是犯罪的法定后果，不是犯罪原因，试图以刑罚消除犯罪所产生的土壤，这是一种不切实际的狂想。那么刑罚目的的内容到底是什么呢？笔者将在文章的下一部分┄┄刑罚目的内容之重构中加以论述。
四、刑罚目的内容之重构┄┄刑罚目的层次论
我们今天的刑罚从远古走来，虽然它已经历过几千年的时间洗礼，但它仍带有远古刑罚的气息，所以我们研究刑罚目的必须要考察一下刑罚的源流。我们知道，在漫长的原始社会，没有法律，调整人们之间的关系规则是原始习俗，复仇在原始习俗中占据重要地位。它是一个氏族部落对另一个氏族部落的一种血腥的报复性措施。复仇就是那时人们报应观念的鲜明写照。国家产生后，为了不让这种私人之间的报复行动危及其统治秩序，就把这种报复权力收归国家享有，由其统一行使，禁止私人之间的报复。但是那时的成文法不发达，作为国家的法律往往是国家对原始习俗的法律化，所以原始复仇习俗与国家刑罚存在密切的“血缘”关系。原始复仇是国家刑罚的衣钵。
在世俗社会，报复、报仇、复仇往往被作为一种正当的行动所采用，而罪有应得则是作为对此类行动的正当的肯定的评价而存在。在罪有应得的观念中，蕴涵着一种朴素的公正观念，以此来许价报复、复仇、报仇行动，实际上也就是肯定此类行动是公平的正义的行动，（20）但是国家不允许私人采取这种符合公正观念的行动，为了满足社会对犯罪的这种社会报复欲，同时又能使犯罪人的报复公平合理，国家就必须代表全社会意志而统一采取“公”的报复行动，这种公的报复的工具┄┄刑罚就应运而生了。（21）从此可看出，国家刑罚的存在，明显有些报应性目的，并且这是国家运用刑罚的初级目的。
报应刑论者坚决认为刑罚的目的仅在于报应，但是他们却忽略了一个至关重要的问题：国家运用刑罚是否有其功利性呢？刑罚的报应性目的不是刑罚目的的全部内容，它只是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚的初级目的，国家运用刑罚还有其功利性目的，那就是预防犯罪，防卫社会。刑罚目的理应包含预防犯罪，这已基本上成为刑法理论界的共论，在这里就不无谓的重复，只谈一下报应刑与预防刑的关系。
预防刑目的是如何实现的呢？我想在很大程度上要依靠报应刑的实现。报应刑是对已然之罪的报应。国家运用刑罚对已然之罪施加报应，一方面能够使犯罪人认识到“善有善报，恶有恶果”，真正的体验到刑罚之苦大于犯罪之乐，从而放弃再次实施犯罪的念头，这样国家已达到了特殊预防的目的；另一方面，国家通过对已然犯罪人施加刑罚，可以对社会上不稳定的有犯罪倾向的人产生足够的威慑力，使他们不敢犯罪，从而国家又达到了刑罚之一般预防的目的。所以我认为刑罚之所以有能够产生预防犯罪的效果，主要是因为“有罪必罚”“刑罚是对犯罪之报应”的报应刑观念在起作用。正是基于此点考虑，我认为刑罚之预防刑目的是继刑罚之初级目的┄┄报应之后的又一目的，我把其称之为刑罚的第二层目的。
刑罚目的是国家制刑、求刑、量刑、行刑和督刑所希望取得的理想效果，但是，我们不仅要这问：国家运用刑罚仅仅是为了对已然之罪的报应、对未然之罪的预防吗？报应刑与预防刑是否也有其目的性？他们是否也会促进某种更深一层次的目的价值的实现呢？要想找到问题的答案，我们必须揭开笼罩在报应刑与预防刑之上的神秘面纱，这样才能发现国家运用刑罚的终级目的。其实报应刑与预防刑是相互制约的，他们有着共同的服务对象，他们共同促成某种目的价值的实现，这种目的价值就是隐藏在报应刑与预防刑背后的，国家运用刑罚的终极目的┄┄国家秩序。刑罚目的有其鲜明的阶级色彩，国家的掌权阶级运用刑罚与犯罪作斗争，归根结底是为了维护其统治秩序。综上所述，笔者认为国家制定、诉求、裁量、执行、监督刑罚所预期达到的理想目的，即刑罚目的可分为三个层次：第一层次为刑罚的报应性目的，可称之刑罚的初级目的；第二层次为刑罚的预防刑目的，可称之为刑罚的二级目的；第二层次目的是为维护国家秩序，又称之为刑罚的终极目的。这就是我的刑罚目的层次论。
五、刑罚目的未来之展望
随着人类社会的发展，刑罚会越来越走向轻缓，原来的以肉刑、生命刑为主的刑罚体系发展到今天的以自由刑为主的刑法体系足以说明这一大趋势。刑罚的轻缓代表着刑罚的人道，随着人道刑罚时代的到来，报应刑的观念会变的越来越淡化。社会的进步，人们物质生活，特别是精神生活的提高，犯罪这种社会疾病将会得到有效治理。所以实施犯罪的人将越来越少，这就意味着预防刑之重点将由一般预防转向特殊预防。但是，只要犯罪这种严重危害社会的行为存在，国家就会动用刑罚来报应犯罪、预防犯罪，从而使整个社会处于一个有序的状态中。

参考文献及资料：
中国证券监督管理委员会


上市公司并购重组专家咨询委员会工作规则

证监会公告[2012]2号


　 现公布《上市公司并购重组专家咨询委员会工作规则》，自公布之日起施行。





　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　中国证券监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一二年二月六日


上市公司并购重组专家咨询委员会工作规则

第一条 为进一步规范上市公司并购重组审核工作，充分发挥上市公司并购重组专家咨询委员会（以下简称专家咨询委）的专家咨询作用，根据《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程（2011年修订）》（证监会公告〔2011〕40号，以下简称《工作规程》），制定本规则。
第二条 专家咨询委为非常设机构，履行以下职责：
（一）对并购重组规则的制订、审核中的重大疑难问题、重大创新事项等提供专家咨询意见；
（二）对并购重组监管审核中涉及的法律、会计、资产评估、产业政策等问题提供专家咨询意见；
（三）对并购重组审核标准提供专家咨询意见；
（四）对并购重组申请人的申诉提供评审意见；
（五）对上市公司破产重整事项提供评审意见；
（六）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）上市公司监管部门以及上市公司并购重组审核委员会（以下简称并购重组委）认为需要咨询的其他事项。
第三条 专家咨询委由中国证监会会内外法律、会计、资产评估等专业领域或熟悉产业政策的专家组成，人数不超过35名。专家咨询委委员每届任期3年，可以连任。
专家咨询委根据需要可以设立法律、会计、资产评估等专业小组。各专业小组设组长1名。
第四条 专家咨询委委员由中国证监会聘任。中国证监会可以商请相关行业自律组织、主管单位推荐专家咨询委委员人选。
中国证监会依据本规则对专家咨询委委员实施监督管理。
第五条 专家咨询委委员应当符合以下条件：
（一）遵守国家法律法规，没有因违法违规行为受到刑事处罚、行政处罚或存在其他不良诚信记录；
　 （二）坚持原则，公正廉洁，忠于职守，作风严谨，具有良好的职业声誉；
　 （三）熟悉上市公司并购重组的法律和政策，具有扎实的专业知识和丰富的实践经验，从业时间不少于8年，且目前仍从事该专业或行业工作；
（四）本人愿意且有一定时间参加专家咨询委工作。
第六条 专家咨询委通过召开全体会议、评审会议、专题会议等方式开展工作。
专家咨询委根据工作需要，可以开展并购重组专题调研、会同并购重组委进行回访。
第七条 专家咨询委每年至少召开1次全体会议，研究会商并购重组市场发展和监管中的重大问题，总结分析并购重组审核工作并提出意见和建议。
第八条 并购重组申请人按照《工作规程》第三十一条规定提出申诉，中国证监会经审查认为确有必要的，可以提请专家咨询委召开评审会议，就申诉理由是否正当进行研究判断，形成评审意见。
第九条 中国证监会接到人民法院关于上市公司破产重整的会商函后，可以提请专家咨询委召开评审会议对上市公司重整计划草案中涉及的并购重组相关事项提供评审意见。
第十条 专家咨询委评审会议参会委员不得少于7人，由中国证监会上市公司监管部门根据评审事项和所涉及的专业领域确定。会议设召集人，由1名专业小组组长担任。会议讨论形成评审意见草稿，提交投票表决，出席会议委员一人一票，过半数同意通过。会议应当形成书面记录并留存，出席会议的委员应当在会议记录上签名。
第十一条 并购重组监管审核中涉及法律、会计、资产评估、产业政策等问题及其他重大疑难问题，中国证监会可以提请相关委员召开专题会议，形成专题会议意见。
第十二条 专家咨询委委员应当按照要求参加相关会议及活动，因故不能出席的，应当事先请假并说明理由。
第十三条 中国证监会可以通过书面、邮件或电话方式向专家咨询委委员征询意见，委员应当在中国证监会要求的期限内出具专家意见书。专家意见书应当有明确的结论性意见，由本人签名确认，中国证监会留存。
第十四条 专家咨询委委员应当以个人身份独立、客观、公正地发表或提供意见，有关意见应当说明依据和理由。
第十五条 专家咨询委委员应当遵守以下规定：
（一）存在持有相关上市公司证券等可能影响公正履行职责情形的，及时提出回避；
（二）保守国家秘密及并购重组当事人的商业秘密，不得向第三方和外界泄露咨询事项、咨询意见和其他有关情况；
（三）不得直接或间接接受并购重组事项及其他咨询事项所涉及的并购重组当事人及相关单位或个人提供的资金、物品等馈赠和其他利益；不得在履行职责期间私下与并购重组当事人及相关单位或个人进行接触；
（四）未经中国证监会授权或许可，不得以专家咨询委委员名义对外公开发表言论及从事与专家咨询委有关的工作；不得在教学、演讲、写作和接受采访等活动中直接引用本人因担任专家咨询委委员而获悉的信息。
第十六条 专家咨询委委员违反本规则规定的，中国证监会根据情节轻重对相关委员采取谈话提醒、通报批评、暂停履职等措施；情节严重的，予以解聘。
第十七条 本规则自公布之日起施行。