一、问题提出：“授益行政行为诉讼”中原告举证范围不明问题

　　案例一：2006年3月，原告李某诉与第三人王某相识，在缺乏了解的情况下草率合照了结婚照。后双方通过一段时间相处，原告遂拒绝了王某的结婚请求，2007年9月双方分手。2009年3月，王某告知原告2006年其伪造原告的个人资料到政局婚姻登记结婚，现要求与原告办理离婚手续。2009年12月5日，原告到被告处查询，证实了王某的说法。原告与被告交涉，请求被告查明情况并宣告结婚证无效，遭被告拒绝，故依法提起行政诉讼，请求法院撤销民政局婚姻登记处签发的结婚证。

　　在本案中，婚姻登记机关依法只对婚姻登记进行形式审查，所以在行政诉讼中，行政相对人所提供的材料的真实性则不在登记机关的举证范围之内。那么，本案婚姻登记材料的真实性由谁来举证呢？现行的《行政诉讼法》没有相关规定，而司法解释对原告的举证责任也只规定了三种情形。本案中，既然提供的材料的真实性则不在登记机关的举证范围，那本案又由谁举证呢？如果说因为原告认为材料是伪造的则由原告举证的话，那么再请看下面的案例。

　　案例二：2000年7月第三人江某向被告提供虚假材料申请住房改建。同年12月29日被告审查，认为第三人的申请符合城市规划的规定，对其申请予以批准，并核发用地范围及房屋平面位置图。2002年1月原告到被告所属规划监察大队和民房管理科了解情况，认为第三人的建房侵犯了其合法权益，并多次以书面形式向被告反映，要求对第三人违规建房进行处理。被告没有采取如何措施。2003年11月11日原告以被告违规审批第三人建房侵犯其合法权益，要求依法确认被告的违规审批许可行为违法提起行政诉讼。

　　本案中，对于申请材料的真实性以及相对人符合行政许可的条件还能像案例中一样由原告提供证据证明吗？我们知道，在行政许可中行政机关对于行政相对人的申请材料的审查属于“实质审查”。那么在行政许可诉讼中，行政机关如果也如案例一中一样对相对人申请材料真实性不负举证责任，而有原告举证的话，是否又有违背法理之嫌呢？由上述两个案例可见，在授益行政行为诉讼中原告的举证责任的界定是不能一概而论的，此处举证责任就成为一个举证难题。

　　二、破除上述举证困境之路径选择

　　1、德国“规范理论”的合理性探讨

　　在行政诉讼证明责任分配上, 德国通说接受罗森贝克的规范理论,认为在要件事实真伪不明时其不利益归由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。换言之, 在要件事实真伪不明时，主张权利或权限者，就权利形成事实负证明责任，否认或主张相反权利者，对权利消灭、阻碍或妨碍的事实负证明责任。尽管这一理论也有批判者，但是但时至今日体系化的规范理论仍占据通说地位。实务上， 德国联邦行政法院同样基本接受规范理论， 法官的公式是谁负证明责任只能从法条中导出, 要件事实真伪不明时，法院甚至称此分配原则为行政法的一般原则或一般法律原则。

　　在论证该理论合理性问题时，学者朱立新的主要观点是：“规范理论的核心结论是‘请求权人承担权利形成要件的证明责任， 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任’，实际上是维持现状这一自然法则的另一种表达。德国维持现状理论的倡导者玩以罗马法时代的一条损害赔偿原则，即‘攻击者原理’来解释自己的证明责任分配理论。进一步挖掘后我们可以发现,罗马法时代著名的‘肯定者承担证明，否定者不承担证明’的证明责任分配法谚也是以维持现状为根基的，即‘只有变化才需要进行正当化论证’。这样的结论与普维庭研究有不谋而合之处。普维庭说,证明责任分配‘唯一的实质性依据就是进攻者原理’，其背后的考虑是,对占有状态的保护、对权利的安定、公共安全的保护以及相应的禁止私力救济这些法治国家的基本原则。从这些原则引申出的必然结果是，不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。但从整体上说,其他的实质性依据在个别场合下对证明责任的分配也有影响很难想象进攻者必须推翻被进攻者的所有反驳,否则权利维护会比登天还难,这个维护和加强立法目的的实质性依据就是‘遇疑问时有利于立法目的’这是一个无法穷尽的证明责任的实质性依据,因为立法目的是开放而非封闭的。如果试图通过一个或几个原则限制立法者在证明责任上的分配，就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干涉。简言之，维持现状自然法则决定了罗森贝克证明责任分配基本规则的合理性,因此,任何希望以明文规定证明责任分配的立法文件，都应把罗森贝克的基本规则规定为证明责任分配的原则。此基本规则也是法官弥补法律漏洞时的基本准则。但它有例外,除法律明确规定的例外外，如果法官希望在弥补立法漏洞时进行例外‘造法’，或对法定的基本规则在适用中出现显失公正时进行例外‘造法’，法官必须以法律的目的为根据。众多的实质性依据都生长在法律目的之中，法官对证明责任分配进行例外‘造法’的过程实质上是一个法律发现运动。当然这里的‘法律’不仅包括成文法, 也包括不成文法不仅包括法律文字，更包括法律精神”。

　　2、笔者对“规范理论”的思考

　　在完善行政诉讼举证责任的路径问题上，笔者赞成规范理论的观点，即以“规范理论”作为行政诉讼举证责任分配的规则，即请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任的规则。因为在具体案件中权利形成的请求权人以及对方当事人较为明确，权利形成、权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实易于区分，这样更有利于诉讼中举证责任的分配。相反，如果采用“谁主张，谁举证”作为一般规则来分配行政诉讼举证责任的话，由于要件事实通常可以从肯定或否定两个方面提出主张，则又会使举证责任陷入分配不明的混乱状态，又何谈完善该制度呢？比较而言，“规范理论”更具有明确性和可操作性。

　　当然，对于“规范理论”有人指出，该规则的目的在于通过为数不多的证明责任规则来解决行政诉讼举证责任分配问题，而行政诉讼形式复杂，种类多样，妄图采用一种规则来解决多种类的行政诉讼纠纷是不可取的。但是，笔者认为“规范理论”在历经时代的变迁，在大陆法系依然保持旺盛的生命力，众多新的规则也都是在规范理论的基础上进行修正的，对于行政诉讼举证责任制度起步不久的我国来说，更应该充分理解和运用该规则，以使我国的行政诉讼举证责任制度逐步完善。而针对上文的质疑，我认为规范理论作为一般规则而言，自然是不可能面面俱到，穷尽所有诉讼类型。所以要在规范理论的基础上，针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成，权利妨碍以及消灭和阻碍事实的证明责任。

　　三、规范理论下授益行政行为诉讼举证责任分配

　　1、在行政登记和行政注册等只需行政机关进行“形式审查”的行政行为诉讼中，依据“规范理论”，相对人是积极要求权利形成、改变现状者，所以由原告对符合受益条件及对材料的真实性承担举证责任。在该类诉讼中，如果被告拒绝相关申请的，由被告承担权利妨碍要件的举证责任。上文案例一就属这一情形，应当由原告对材料的真实性负举证责任。

　　2、在行政确认和行政许可等需要行政机关对申请人申报材料的真实性作“实质审查”行政行为诉讼中,由于是否授予相对人相关权益取决于行政机关的审查，所以如果行政机关拒绝授予相对人权益，那么依据“规范理论”，行政机关是在主张权利妨碍要件事实，所以在诉讼中被告应当对拒绝授予的权利妨碍要件承担举证责任。原告对此不负举证责任。上文中案例二也是如此，对于材料的真实性由“实质审查”的行政机关负举证责任。

　　参考文献

1 江必新 主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社，2005年7月第1版；

2 姜明安 主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，2006年1月第2版；

3 吕立秋 著《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版。

4 刘善春：《行政诉讼举证责任分配规则论纲》，载《中国法学》2003年第3期；

5 成协中：《行政诉讼证明责任分配模式与规则重构》，载《北大法律评议》2008年第1辑；

6 周勇:《“政府信息不存在”案件证明困境的解决路径探析》，载《行政法学研究》2010年第3期；

7 林鸿潮　许莲丽：《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》2009年第17卷；

8 朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，载《中国法学》2005年第2期；

9 黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨》，载《中国法学》2009年第5期；

福建省人民政府


福建省人民政府关于颁发《福建省鼓励外商投资高速公路的暂行规定》的通知　

（闽政［１９９４］２４号　一九九四年五月五日）


各地区行政公署，各市、县（区）人民政府，省直各单位：
　　现将《福建省鼓励外商投资高速公路的暂行规定》颁发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　福建省鼓励外商投资高速公路的暂行规定



　　第一条　为鼓励外商投资建设高速公路，加快改善我省基础设施建设步伐，促进对外开放和社会经济发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，特制订本规定。


　　第二条　外国投资者可以中外合资、合作或独资建设形式，申请设立外商投资企业，在福建投资建设经营高速公路项目（以下统称外商投资高速公路企业）。


　　第三条　外商投资建设经营高速公路，其经营期限一般不超过３０年（含建设期）；确需延长经营期限的，经投资各方同意，并报原审批机关核准，可适当延长。经营期满后，高速公路无偿移交地方政府。


　　第四条　外商投资高速公路企业，经营期在１５年以上的，经企业申请，税务机关批准，其所得税减按１５％的税率计征。从获利年度起，第一年至第五年免征企业所得税，第六年至第十年减半征收企业所得税。


　　第五条　外国投资者将经营所得利润再用于公路、港口等基础设施建设投资时，可退还再投资部分已缴纳所得税款的４０％。经投资者申请，税务机关批准，可全部退回再投资部分已缴纳所得税款。


　　第六条　外商投资高速公路企业经财税部门批准，可采取固定资产加速折旧的办法，加快回收投资。


　　第七条　外商投资高速公路车辆通行的收费标准，由企业按合理的投资回收期提出方案，报经省人民政府批准后执行。


　　第八条　外商投资高速公路企业在建设经营高速公路的同时，允许在高速公路沿线或指定区域内综合开发房地产、客货运输、供油、供水、餐饮、旅游设施、宾馆以及广告等业务，其项目用地，可按基准地价实行一定比例的优惠，项目审批按国家有关规定办理。


　　第九条　外商投资建设经营高速公路，总投资在一亿美元以上的，注册资本占总投资额的比例经批准可以适当低于现行规定。


　　第十条　外商投资高速公路企业，可向境内外金融机构申请贷款，经批准，也可以在国内发行债券，以筹集公路建设资金。


　　第十一条　外商投资高速公路企业，外汇可实行综合平衡，经外汇管理部门批准，经营期内投资回收资金和所得人民币利润，可以进入外汇调剂中心调换外汇，并允许汇出境外。


　　第十二条　外商投资建设经营高速公路项目，在投资总额内进口建设、养护所需的机器设备以及国内不能保证供应或达不到技术性能要求的材料等，可以免征进口关税，但这些机器设备和材料只限于高速公路建设和经营自用。


　　第十三条　外商投资建设经营高速公路项目，必须遵守中国政府对公路管理的有关规定，执行中国交通部门颁布的有关公路技术标准和设计规范，允许借鉴国外先进的公路建设技术。


　　第十四条　外商投资高速公路企业在经营期内，应按照中国交通部门颁布的公路养护的规范，对所经营的公路进行有效的养护。如交通量超过原设计通行能力时，应及时改善公路通行条件。


　　第十五条　设立外商投资高速公路企业，按照国家和福建省的现行规定办理审批手续。


　　第十六条　外商投资建设经营一级、二级汽车专用公路和大型隧道、桥梁，参照本规定执行。


　　第十七条　香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人在福建投资高速公路，一、二级汽车专用公路，大型隧道、桥梁，参照本规定执行。


　　第十八条　本规定自颁布之日起施行。