2005年6月《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）中，明确将抢劫赌资赌债犯罪行为的性质与行为人的主观认识相联系，确立了一般人员与赌博参与人员抢劫赌资赌债犯罪区别对待的处罚原则：对于被告人抢劫赌资赌债等特定财物的行为认定为抢劫犯罪——这是这类案件处罚的一般规定；对于赌博参与人员以其所输赌资或所赢赌债为对象的抢劫行为一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚——这是这类案件处罚的例外规定。但对于“不以抢劫罪定罪处罚”的情形究竟应如何定罪，司法解释没有明确说明，故有进一步探讨的必要。


赌博参与人员实际占有赌资，但其占有的来源并不合法，缺乏法律根据，赌资与其原所有权人（参与赌博的另一方）仍然存在某种联系，当然这种联系不是法律意义上的联系，而是一般民众观念认识上的联系，大部分被告人均认为所抢劫的赌资赌债是应属于其个人所有的财产。因此，在认定赌博参与人员抢劫其所输赌资或所赢赌债的行为时，应当根据案件的具体情况来认定，必须考虑到被告人的特定身份，犯罪对象直接针对被告人所输赌资或所赢赌债，被告人主观上对于该类财产性质的认识不同于抢劫罪中对于“他人财物”的认识，被告人行为的危害性主要集中于特定的赌博参与人员之间等因素。故基于该类案件中被告人主观故意的内容与非法占有“他人财物”明显不同，对于赌博参与人员抢劫其所输赌资或所赢赌债的行为，一般不应当认定为抢劫罪，即对于该类犯罪中抢劫特定财物的侵犯财产权益的行为一般不给予单独的刑法评价，而将评价的重点放在对公民人身权利的侵害上。因此，此类犯罪一般不应考虑侵犯财产类罪名，应在其他章节中寻找恰当的罪名，而且一般情况下所适用的罪名的刑罚幅度应当低于抢劫罪的量刑幅度。


根据上述分析思路，在对赌博参与人员抢劫其所输赌资或所赢赌债犯罪案件的不同情形进行类型化分析，并遵循罪责刑相适应基本原则，综合评价被告人的主观故意和客观社会危害性的基础上，可划分以下情形分别处理：


一、存在非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由情形的，应当定非法拘禁罪。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释〔2000〕19号）中规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。尽管该解释中仅规定了行为人为索取赌债而非法拘禁的情形，但对于行为人为索取赌资而非法拘禁的情形也应定非法拘禁罪。如上所述，所输赌资或所赢赌债作为犯罪对象，在刑法评价上的意义在于对该类犯罪应当将赌博参与人员的犯罪行为与一般人员的抢劫行为区别对待，对特定主体抢劫特定财物的侵财行为一般不单独处罚，重点考察侵犯公民人身权利犯罪，而犯罪对象究竟是所输赌资还是所赢赌债，并不是侵犯公民人身权利犯罪的构成要件，不影响案件的定罪量刑。因此，赌博参与人员抢劫其所输赌资或所赢赌债的案件，如果在过程中存在非法扣押、拘禁他人的情形，应当以非法拘禁罪定罪处罚。对于构成非法拘禁的认定标准可以参考《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第三条的规定，非法拘禁持续时间超过24小时的；3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的。


二、不存在非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由情形的，应当根据被告人使用暴力情况和造成被害人伤害程度区别对待。法发〔2005〕8号司法解释中规定，行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第二百三十四条等规定处罚。因此，被告人使用暴力故意伤害他人身体，造成被害人轻伤以上损害的，应定故意伤害罪；被告人使用暴力给被害人造成轻微伤损害的，应按照治安管理处罚法的相关规定处理；被告人没有使用暴力的，对于其抢劫所输赌资或所赢赌债的行为不追究刑事责任，如果被告人的赌博行为构成赌博罪的，应当以赌博罪定罪处罚。


（作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院）
刑事证人的法律保护亟待完善

　 为了叙述方便，笔者按出现时身份的不同，将刑事诉讼中的证人分为普通目击证人、案件中的被害人、举报有关犯罪行为的举报证人、以及具有双重性的特殊证人。普通目击证人，其作证的证词，属于直接证据且证据力比较高，但当司法机关向其取证时，这些人对于作证顾虑较多，是证人中最被动的一个群体。被害人的陈述，作为证据的一种重要形式，亦属于证人证言，由于被害人是本案的直接受害者，因而这一类证人作证比较积极，他们基于最朴素的报复心理，希望自己的证词使犯罪分子受到严惩，所以更为被告人所仇视，被报复的可能性也就更大。本文所说的举报证人，是指进入刑事诉讼以后具有证人身份的举报人。由于他们是举报人又是重要证人，对被举报的犯罪嫌疑人、被告人构成的威胁最大，因此这类证人承受危险的威胁也最大。具有双重性的证人，是指在某些对应犯罪中既是证人又是被告人的对应人。如行贿受贿之间就有对应性，如果行贿人主动交代行贿行为，行贿人便是受贿案的证人，同时由于行贿人自己的行为也符合行贿罪的构成要件，也就具有了被告人的身份。对此类证人的保护，也不能等闲视之。

　 刑事诉讼法和刑法对于证人保护的规定，无论是立法还是司法都显得空泛，它只让我们看到了保护证人安全的一个概括性导向，缺乏具体操作的内容且保护范围较窄，起不到真正保护证人安全的作用。如：我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究责任；不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。1998年5月公安部发布实施的公安机关办理刑事案件程序的规定第五十五条依然笼统规定为“公安机关应当保障证人及近亲属的安全”。“保障证人安全”就像一句套话搬来搬去，立法和司法都没有赋予任何可以具体操作的实际内容。如：对证人怎么保护、保护的期限、保护的程度如何？公、检、法如果不去保护证人，或者证人要求保护而这些部门动作迟缓、保障无力，造成证人安全受损怎么办？上述机关由于故意、重大过失造成重要证人丢失、被劫持、被杀害，其直接责任人员应负什么样的责任，承担什么样的法律后果等等，全是一片空白。而刑法对证人的保护，最直接的一个条款是三百零八条的打击报复证人罪，但刑法的这种规定也只体现了对打击报复证人的犯罪分子的一种事后惩罚，只有证人实际被打击报复了或者因为作证已经付出了痛苦的代价，刑法才予以保护。

　 针对我国法律对证人保护的现状，笔者认为：首先应当在立法界、司法界树立对证人进行全面保护的观念。其次，在立法上应加强对证人保护的内容。主要包括三个方面，一是对证人保护的核心内容，人身安全保护规定得要突出、具体；二是对证人法律保护的涵盖要扩展，由人身安全扩至财产和其它合法权益；三是法律用语应由“应当”改为“必须”，以强化公、检、法对证人保护的责任；四是对于双重性身份的证人，增加身份选定规定，允许他们选择证人身份亦或被告人身份，当其选择证人身份时，也就不再具有被告人身份。这样一来，既有利于打击贿赂犯罪又体现了对证人的保护。再次，公、检、法三机关都应当根据立法精神，具体担负起保护证人安全的任务，把立法精神转换成具体的司法操作。笔者设想，司法机关是否可以考虑设立证人保护的专门机构；是否可以根据刑事诉讼法的立法精神，制定出保护证人安全的实施细则、不保护证人安全应负的责任和承担的后果，强调在证人没有受到实际损害之前的帮助和保护等等。

房清侠